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自2021年《民法典》施行以來最高人民法院出臺(tái)了專門針對建設(shè)工程領(lǐng)域新發(fā)生的,、多發(fā)的,、重要的諸多法律問題的司法解釋《建工司法解釋（一）》，法律和司法解釋的變化相應(yīng)的也會(huì)引起司法裁判規(guī)則的變化,。為此,，我們將最近幾年新發(fā)生的典型判例和裁判規(guī)則進(jìn)行了梳理，并結(jié)合我們辦理大量同類案件的實(shí)踐,，總結(jié)了相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn),，形成了《建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)：訴訟風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)應(yīng)對》這本專著，即將在中國法制出版社出版,，我們將其中的一部分文章摘要成系列推送,。 閱讀提示：因PPP項(xiàng)目協(xié)議引起的糾紛，參與的主體眾多、法律關(guān)系復(fù)雜,、當(dāng)事人利益訴求差異較大,，對PPP項(xiàng)目合同法律關(guān)系作系統(tǒng)性、精準(zhǔn)性的分析,、定性是妥善解決糾紛問題的前提條件,。對此，本文通過最高法院的典型案例揭示同類案件的裁判規(guī)則,。 在PPP項(xiàng)目中,，政府方、施工方和融資方存在多元的法律關(guān)系,，因PPP協(xié)議引起的糾紛,，應(yīng)當(dāng)把握糾紛引起的基礎(chǔ)法律事實(shí)，進(jìn)而界定法律糾紛的性質(zhì),，從而正確適用法律,。一、某公用事業(yè)局與施工方中某建工公司,、融資方匯某豐公司簽訂《PPP項(xiàng)目框架協(xié)議書》,，約定中某建工公司和匯某豐公司組成聯(lián)合體作為社會(huì)資本出資，以PPP合作模式實(shí)施總承包施工,。二,、中標(biāo)后，2017年10月,，項(xiàng)目公司商丘中某公司成立,，負(fù)責(zé)實(shí)施及建設(shè)。同年11月,，發(fā)包人商丘中某公司與承包人中某建工公司簽訂《PPP項(xiàng)目施工總承包合同》,，就案涉項(xiàng)目約定具體工程內(nèi)容，不得轉(zhuǎn)包或者支解分包,。三,、在中標(biāo)前，中某建工公司已與德某公司簽訂《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》,，約定德某公司承包某市政PPP項(xiàng)目二標(biāo)段的勞務(wù),，勞務(wù)費(fèi)按工程量結(jié)算,。因中某建工公司欠付德某公司工程款,，遂成本案訴訟。四,、商丘中院,、河南高院認(rèn)為，中某建工公司作為承包人承建某市政PPP項(xiàng)目，其又在中標(biāo)前將案涉項(xiàng)目之勞務(wù)部分發(fā)包給德某公司,，中某建工公司與德某公司之間構(gòu)成轉(zhuǎn)包關(guān)系,。德某公司主張欠付工程款，應(yīng)予支持,；中某建工公司抗辯訴爭工程量不納入承包范圍,，不予采納。中某建工公司不服,，申請?jiān)賹彙?/span>五,、最高法院認(rèn)為，中某建工公司稱《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》《協(xié)助融資申請》真實(shí)目的是用于融資而非轉(zhuǎn)包的再審理由不成立,，德某公司對《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》上手寫“本文件僅限銀行融資使用,，它用無效”的內(nèi)容不認(rèn)可，且《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》早于《協(xié)助融資申請》存在,，中某建工公司與德某公司之間存在名為勞務(wù)實(shí)為轉(zhuǎn)包關(guān)系,。本案爭議焦點(diǎn)是如何確定PPP項(xiàng)目中合同的性質(zhì)。圍繞上述爭議焦點(diǎn),，最高法院的裁判要點(diǎn)如下： 一,、PPP項(xiàng)目框架協(xié)議的性質(zhì) 該協(xié)議屬于前期意向合作協(xié)議，主要約定：項(xiàng)目名稱為商丘市某區(qū)2017年市政工程PPP項(xiàng)目,，項(xiàng)目內(nèi)容為商丘市某區(qū)市政道路,、公園及附屬設(shè)施，合作模式是采取PPP合作模式,，項(xiàng)目主體及分工為某公用事業(yè)局提供項(xiàng)目計(jì)劃,，中某建工公司和匯某豐公司組成聯(lián)合體負(fù)責(zé)社會(huì)資本和承包施工。 二,、PPP項(xiàng)目工程總承包合同的性質(zhì) 該總承包合同屬于建設(shè)工程施工合同,，主要約定：工程名稱商丘市某區(qū)2017年市政工程PPP項(xiàng)目，工程內(nèi)容中市政道路子項(xiàng)目包含案涉華商大道（平原路-清涼寺路）,、便民公園子項(xiàng)目包含紫荊公園（占地57.9畝）,。此外，該承包合同還約定：承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人,，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人,。 三、PPP項(xiàng)目工程施工勞務(wù)協(xié)作合同的性質(zhì) 該協(xié)作合同屬于名為勞務(wù)分包合同實(shí)為工程轉(zhuǎn)包合同,。首先,，從合同內(nèi)容上看，該勞務(wù)協(xié)作合同與PPP工程總承包合同的工程名稱相同,，且前者的工程范圍和施工內(nèi)容均屬于后者的工程范圍和施工內(nèi)容,；其次,，該勞務(wù)協(xié)作合同形成于工程總承包合同之前，德某公司實(shí)際施工作業(yè),，并進(jìn)行了工程結(jié)算和造價(jià)鑒定予以證實(shí),；再次，中某建工公司關(guān)于該勞務(wù)協(xié)作合同系配合PPP融資而缺乏真實(shí)意思表示的抗辯,，不能成立,。 實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié) 北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)辦理和分析過大量本文涉及的法律問題,，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),。大量辦案同時(shí)還總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書系》，本文摘自該書系,。該書系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師,，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該書系的選題和寫作體例,，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主,，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問題,，尋求最直接的解決方案,。
前事不忘，后事之師,。我們就本案梳理的實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結(jié)如下,，以供實(shí)務(wù)參考。 從實(shí)踐來看,，PPP項(xiàng)目中交織著紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系,，如何抽絲剝繭、去偽存真,，是處理好PPP項(xiàng)目及相關(guān)糾紛的關(guān)鍵,。對此，有必要結(jié)合PPP項(xiàng)目的實(shí)務(wù)案例分析,。 第一,，名為勞務(wù)分包實(shí)為工程轉(zhuǎn)包在PPP項(xiàng)目中并不少見。PPP項(xiàng)目在實(shí)踐中操作的并不是非常規(guī)范,，尤其是涉及建設(shè)工程內(nèi)容時(shí),，不可避免的會(huì)體現(xiàn)建設(shè)工程領(lǐng)域所固有的弊病。以本案為例,，盡管市政PPP項(xiàng)目的參與方既有地方政府,，也有中某建工，還有其他施工單位,，但是涉及具體承包方式時(shí),，發(fā)生了以勞務(wù)分包之名、行工程轉(zhuǎn)包之實(shí),。且不論在立項(xiàng)審查的階段是否進(jìn)行合規(guī)審查,，一旦發(fā)生爭議訴諸法院，勢必遭到法律的否定評(píng)價(jià),。 第二,，注重民事訴訟證據(jù)規(guī)則在處理PPP項(xiàng)目糾紛中必不可少。當(dāng)事人舉示的證據(jù)至少要保證在真實(shí)性,、關(guān)聯(lián)性等問題上形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈條,，使此證據(jù)與彼證據(jù)之間形成比較連貫且足以證明某一特定法律事實(shí)，而不是出現(xiàn)本案中證據(jù)之間的沖突,。需要提示的是,，本案中出現(xiàn)了在證據(jù)上進(jìn)行簽注或者標(biāo)注的內(nèi)容，除非當(dāng)事人均一致認(rèn)可,，否則此類單方簽注或者標(biāo)注的內(nèi)容,，難以取信于法官，嚴(yán)重者以偽造證據(jù)為由被司法處罰,。 （我國并不是判例法國家,，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力,。同時(shí),，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中,，每個(gè)案例的細(xì)節(jié)千差萬別,，切不可將本文裁判觀點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究,，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角,，并不意味著北京云亭律師事務(wù)所律師對本文案例裁判觀點(diǎn)的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時(shí),，對該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照,。）《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日施行）第一百五十三條?違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效,。但是,，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。 第七百九十一條?發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同,，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人,、施工人訂立勘察,、設(shè)計(jì),、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人,。總承包人或者勘察,、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成,。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì),、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任,。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位,。禁止分包單位將其承包的工程再分包,。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)國有資產(chǎn)管理情況監(jiān)督的決定》（2020年12月26日）六,、健全國有資本經(jīng)營預(yù)算管理制度,，強(qiáng)化國有資本經(jīng)營預(yù)算對國有資本的總體布局、投資運(yùn)作,、收益管理等的統(tǒng)籌約束和支撐保障作用,。健全資產(chǎn)管理和預(yù)算管理相銜接的工作機(jī)制，全面反映預(yù)算資金形成基礎(chǔ)設(shè)施,、政府投資基金,、政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目等相關(guān)國有資產(chǎn)情況。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款,、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效,。 《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2017〕22號(hào)）22.依法審理涉地方政府債務(wù)糾紛案件,，防范地方政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。依法認(rèn)定政府違法提供擔(dān)保的法律責(zé)任,，規(guī)范政府行為,。依法認(rèn)定地方政府利用平臺(tái)公司融資、政府和社會(huì)資本合作（PPP）,、投資基金,、購買服務(wù)等方式變相舉債作出的行政行為或者簽訂的行政協(xié)議的性質(zhì),、效力和責(zé)任，明確裁判規(guī)則,，劃出責(zé)任邊界,，有效防范地方政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的集聚。 以下為法院在裁定書中“本院認(rèn)為”部分對該問題的論述： 圍繞上述爭議焦點(diǎn),，最高法院在本案民事裁定書中“本院認(rèn)為”部分論述如下： 本院認(rèn)為：關(guān)于中某建工公司與德某公司之間是否存在轉(zhuǎn)包關(guān)系的問題。中某建工公司稱根據(jù)《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》《協(xié)助融資申請》所載內(nèi)容,，可證實(shí)中某建工公司與德某公司簽訂《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》的真實(shí)目的是用于匯某豐公司銀行融資,，而不是在中某建工公司與德某公司之間建立真實(shí)的轉(zhuǎn)包關(guān)系。對此： 首先,，從商丘市某區(qū)公用事業(yè)局與中某建工公司,、匯某豐公司簽訂的《商丘市某區(qū)2017年市政工程PPP項(xiàng)目框架協(xié)議書》、2017年11月16日商丘中某建工工程管理有限公司（以下簡稱商丘中某公司）與中某建工公司簽訂《商丘市某區(qū)2017年市政工程PPP項(xiàng)目施工總承包合同》的內(nèi)容可知,，先由中某建工公司和匯某豐公司組成聯(lián)合體與當(dāng)?shù)卣跈?quán)的組織機(jī)構(gòu)共同成立項(xiàng)目公司商丘中某公司,，中某建工公司與匯某豐公司組成的聯(lián)合體負(fù)責(zé)項(xiàng)目出資和總承包施工；后由商丘中某公司將項(xiàng)目總發(fā)包給中某建工公司施工,，其總承包范圍包括本案爭議工程項(xiàng)目,。其次，2017年6月15日中某建工公司與德某公司簽訂《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》對工程概況,、工程價(jià)款,、工程款支付方式、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行了具體約定,，中某建工公司和德某公司均加蓋公司印章,。在該合同封面頂部雖手寫“本文件僅限銀行融資使用，它用無效”,，但德某公司對該手寫內(nèi)容不予認(rèn)可,。而且，根據(jù)2018年3月5日《協(xié)助融資申請》中德某公司和匯某豐公司請求中某建工公司提供商丘項(xiàng)目勞務(wù)分包合同復(fù)印件等基礎(chǔ)資料的內(nèi)容,，可知在2018年3月5日之前,，商丘項(xiàng)目勞務(wù)分包合同即2017年6月15日《工程施工勞務(wù)協(xié)作合同》已客觀存在。再次,，德某公司提交的工作聯(lián)系單,、簽證單等，能夠證實(shí)德某公司對案涉工程進(jìn)行了實(shí)際施工,。因此,，原審判決認(rèn)定中某建工公司與德某公司之間存在名為提供勞務(wù)實(shí)為轉(zhuǎn)包關(guān)系，并無不當(dāng),。 最高人民法院,，中某建工集團(tuán)有限公司與河南德某建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司,、寧波匯某豐投資管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申5145號(hào)】 一、因PPP項(xiàng)目合作協(xié)議引起的糾紛屬于合同糾紛,，按照合同糾紛的處理規(guī)則對有關(guān)爭議予以解決,。案例一：最高人民法院，長春北某建設(shè)開發(fā)有限公司與某省城鄉(xiāng)發(fā)展投資有限公司,、某省交通建設(shè)集團(tuán)有限公司合同糾紛再審民事裁定書【（2018）最高法民申4710號(hào)】法院認(rèn)為：根據(jù)北京東方某林環(huán)境股份有限公司,、湖南國某榮騰建設(shè)工程有限公司、長春高新某化旅游建設(shè)開發(fā)有限公司,、某城鄉(xiāng)公司四方簽訂的合資經(jīng)營協(xié)議約定,，四方合資合作經(jīng)營的目的，也是設(shè)立項(xiàng)目公司即北某公司的目的,，是與長春北某科技開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽署PPP協(xié)議,，取得投資、設(shè)計(jì),、建設(shè),、運(yùn)營、管理和維護(hù)長春北某濕地生態(tài)文化綜合治理項(xiàng)目的PPP經(jīng)營權(quán),。鑒于長春北某科技開發(fā)區(qū)管委會(huì)于2017年4月20日公告中標(biāo)人放棄中標(biāo),，中標(biāo)聯(lián)合體成員北京東方某林環(huán)境股份有限公司公告退出北某項(xiàng)目，9月5日《新區(qū)主任辦公會(huì)議紀(jì)要》確認(rèn)不再采用PPP模式推進(jìn)北某濕地生態(tài)治理項(xiàng)目等,，四方簽訂合資經(jīng)營協(xié)議的合同目的確定不能實(shí)現(xiàn),，基于四方合資經(jīng)營協(xié)議而設(shè)立的項(xiàng)目公司即北某公司在未開展任何經(jīng)營活動(dòng)情形下確定不能實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目公司設(shè)立目的。因此,，《重組框架協(xié)議》,、《重組框架協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》約定的“本協(xié)議終止的，相關(guān)所有協(xié)議終止,，各方應(yīng)恢復(fù)原狀,，且不承擔(dān)違約責(zé)任”的合同條款適用條件成就。案例二：最高人民法院,，山東通某路橋工程有限公司與江西三某建設(shè)工程有限公司,、云南興某高速公路管理有限公司合同糾紛二審民事判決書【（2018）最高法民終1307號(hào)】法院認(rèn)為：興某公司雖然不是《合作協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》的合同相對方，但二審三某公司提交的《和解協(xié)議》第二條約定：“丙方（興某公司）作為乙方（通達(dá)公司）與曲靖市人民政府共同為案涉PPP項(xiàng)目設(shè)立的項(xiàng)目法人,，且甲方（三某公司）的履約保證金事實(shí)上已作為乙方的投資款全部轉(zhuǎn)入丙方,，故如乙方未能按上述第一條履行還款義務(wù)，則丙方愿在乙方的投資款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任”,，在協(xié)議尾部丙方由興某公司法定代表人郭遠(yuǎn)振簽字,。興某公司及郭遠(yuǎn)振出具的《情況說明》認(rèn)為郭遠(yuǎn)振的簽字未經(jīng)公司股東同意，不能代表公司，但郭遠(yuǎn)振的簽字是否經(jīng)公司股東同意,，是其公司內(nèi)部管理問題,，興某公司也未舉示證據(jù)證明三某公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道郭遠(yuǎn)振超越權(quán)限。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十條關(guān)于“法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同,，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,，該代表行為有效”之規(guī)定，郭遠(yuǎn)振的簽字代表興某公司,。按照上述合同約定,，興某公司應(yīng)在投資款即三某公司支付的8000萬元履約保證金范圍內(nèi)承擔(dān)連帶支付責(zé)任。對于三某公司要求興某公司承擔(dān)8000萬元履約保證金某息部分的連帶支付責(zé)任,，由于當(dāng)事人沒有特別約定,，三某公司也無證據(jù)證明通達(dá)公司與興某公司存在法人人格混同情形，本院不予支持,。二,、PPP項(xiàng)目合同履行中,，因政府欠付施工人工程款引起的糾紛應(yīng)按建設(shè)工程施工合同糾紛處理,，適用建工領(lǐng)域的法律、司法解釋,。案例三：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院,，某鎮(zhèn)人民政府與楊某、田某虎,、張某國,、劉某恒、赤峰市安某路橋有限責(zé)任公司,、赤峰宏謀市政路橋有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書【（2020）內(nèi)民再225號(hào)】法院認(rèn)為：某鎮(zhèn)政府與安某路橋公司簽訂的合同名稱為《某旗2016年街巷硬化工程PPP項(xiàng)目合同》,，但該項(xiàng)目實(shí)質(zhì)是某鎮(zhèn)街巷硬化工程，楊某等四人實(shí)際實(shí)施了該項(xiàng)目項(xiàng)下的部分工程,，并以某某鎮(zhèn)政府欠付工程款為由提起本案訴訟,，故原審認(rèn)定本案屬建設(shè)工程施工合同糾紛，并無不當(dāng),。原審判決認(rèn)定案涉“PPP”合同有效,，并不影響對本案訴爭法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定。某某鎮(zhèn)政府提出的原審對已付工程款數(shù)額認(rèn)定有誤,，經(jīng)查,，原審判決系根據(jù)各方在庭審過程中共同確認(rèn)的數(shù)額對該部分事實(shí)作出認(rèn)定，且各方均表示在本案中依該數(shù)字確認(rèn),，最終以審計(jì)結(jié)果為準(zhǔn),，原判對實(shí)際支付水泥款數(shù)額的認(rèn)定也系根據(jù)各方認(rèn)可。綜上,，某某鎮(zhèn)政府關(guān)于原判就本案法律關(guān)系認(rèn)定錯(cuò)誤,，已付工程款及水泥款數(shù)額認(rèn)定有誤的申訴理由不能成立,。案例四：西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院，多某,、某城市建設(shè)投資有限公司與拉巴某仁,、某市陽光農(nóng)牧民建筑有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書【（2020）藏民終41號(hào)】法院認(rèn)為：一審法院立案確定的案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，合議庭經(jīng)審查后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定為勞務(wù)合同糾紛,，二審中多旺認(rèn)為本案從合同約定的實(shí)際內(nèi)容來看更加符合建設(shè)工程施工合同糾紛的特征,。某城投公司則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于勞務(wù)合同的性質(zhì)。從2018年11月25日,，某城投公司與邵某華簽訂的《協(xié)議書》及2019年1月21日,，某城投公司與邵某華的委托代理人龍某、夏某懷,、彭某簽訂的《協(xié)議書》內(nèi)容可以反映本案陽光建筑公司所承擔(dān)的施工內(nèi)容是某縣自來水給水管道及給水處理廠的建設(shè)施工,，而2017年5月2日，陽光建筑公司與拉巴某仁,、多某簽訂的《勞務(wù)協(xié)議》及2017年5月3日,，拉巴某仁與多某簽訂的《勞務(wù)協(xié)議》均載明工程名稱為：“西藏那曲索縣城投水廠管道項(xiàng)目”且在拉巴某仁與多某的《勞務(wù)協(xié)議》第一條第5項(xiàng)中明確載明了“支管道安裝施工”，該施工項(xiàng)目應(yīng)屬于建設(shè)工程施工內(nèi)容,，因此本案案由應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同糾紛,，一審對此認(rèn)定雖有不妥，但不影響本案處理結(jié)果,。多某作為個(gè)人,，并不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，一審法院認(rèn)定案涉三份《勞動(dòng)協(xié)議》無效正確,，本院予以確認(rèn),。三、政府在PPP項(xiàng)目中授權(quán)相對方以特許經(jīng)營權(quán),，政府與相對方簽訂的PPP合同具有行政管理性質(zhì)的內(nèi)容,，屬于行政協(xié)議。案例五：最高人民法院,，中國某冶集團(tuán)有限公司與安徽省某縣人民政府行政協(xié)議再審行政裁定書【（2020）最高法院行申3060號(hào)】法院認(rèn)為：某冶公司以其與某縣政府簽訂的被訴協(xié)議（即《某縣內(nèi)外環(huán)路網(wǎng)建設(shè)工程PPP項(xiàng)目協(xié)議書》）缺乏法律,、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)為由,，提起本案訴訟,，請求確認(rèn)協(xié)議無效。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條,、《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十二條的規(guī)定,，本案應(yīng)圍繞被訴協(xié)議是否存在重大且明顯的違法情形、是否存在民事法律規(guī)范規(guī)定的無效情形等進(jìn)行審查。而民事法律規(guī)范認(rèn)定無效的條款主要指《中華人民共和國合同法》第五十二條,。該條規(guī)定有下列情形之一的,，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,，損害國家利益,；（二）惡意串通，損害國家,、集體或者第三人利益,；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益,；（五）違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。一,、二審法院根據(jù)上述規(guī)定對被訴協(xié)議進(jìn)行了全面審查,，本院不再贅述。某冶公司提出的被訴協(xié)議實(shí)為建設(shè)-移交的BT模式等主張,，因未違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并不導(dǎo)致被訴協(xié)議無效,。因此,，原審法院判決駁回二十二冶公司的訴訟請求,，并無不當(dāng),。案例六：四川省高級(jí)人民法院，太某洋建設(shè)集團(tuán)有限公司與某市項(xiàng)目促進(jìn)中心,、某市人民政府,、甘孜州川某建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書【（2020）川民終517號(hào)】法院認(rèn)為：本案的案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，產(chǎn)生糾紛的主要依據(jù)是某市項(xiàng)目促進(jìn)中心代表某市人民政府與太某洋公司簽署的《PPP項(xiàng)目合同》,，原審認(rèn)定該合同是政府與社會(huì)資本合作協(xié)議,，系某市人民政府為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)與太某洋公司協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議,，本院予以確認(rèn),。雖然該合同由第三方進(jìn)行了結(jié)算且結(jié)算結(jié)果得到雙方的確認(rèn)，但案件審理所涉及的項(xiàng)目工程施工情況,、違約責(zé)任等都需要針對《PPP項(xiàng)目合同》進(jìn)行審理,。上訴人認(rèn)為本案完全屬于民事爭議，不應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國行政訴訟法》進(jìn)行審理,，與本案事實(shí)不符,，本院不予認(rèn)可。案例七：湖南省高級(jí)人民法院，湖南省某工程有限公司與某縣人民政府,、某縣工業(yè)園管理委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書【（2020）湘民終998號(hào)】法院認(rèn)為：本案的爭議點(diǎn)在于本案能否適用民事訴訟程序進(jìn)行審理,。某工程公司上訴認(rèn)為本案系法人與法人之間因合作合同履行產(chǎn)生的、關(guān)于提前終止補(bǔ)償金結(jié)算的民事糾紛,，合作合同各方是法律地位平等的民事主體關(guān)系,，按照民事訴訟依法進(jìn)行審理更有利于查清案件情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo),，與公民,、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議,?！钡诙l規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：……（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議,；……”本案中，某縣政府授權(quán)某縣工業(yè)園管委會(huì)與某工程公司簽訂的《某縣工業(yè)集中區(qū)標(biāo)準(zhǔn)廠房（二期）建設(shè)PPP項(xiàng)目合作合同》及補(bǔ)充協(xié)議,，從合同內(nèi)容來看,，案涉項(xiàng)目實(shí)行的是政府方授權(quán)批準(zhǔn)的特許經(jīng)營模式，且約定了政府方對項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)管,、監(jiān)督及介入等具有行政管理性質(zhì)的內(nèi)容,，即政府方為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)為目標(biāo)而與社會(huì)資本方訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政協(xié)議性質(zhì),。故一審法院認(rèn)定案涉PPP項(xiàng)目合作合同系行政協(xié)議性質(zhì),，該合同是案涉項(xiàng)目其他相關(guān)合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟程序?qū)ζ浜戏ㄐ赃M(jìn)行審查,，并無不當(dāng),。因此，某工程公司的上訴主張沒有法律依據(jù),，本院不予支持,。四、在PPP項(xiàng)目中,，與施工方組成聯(lián)合體中標(biāo)的是融資方,，融資方因民間借款法律關(guān)系引起的糾紛屬于民間借貸糾紛。案例八：最高人民法院,，陜西三原碧某環(huán)境科技有限公司與某縣人民政府,、某高新建設(shè)開發(fā)有限責(zé)任公司、某縣國有資產(chǎn)管理局,、某縣自來水公司合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申3652號(hào)】法院認(rèn)為：本案中,，《PPP項(xiàng)目框架協(xié)議》明確約定北京碧某源公司向其在項(xiàng)目所在地成立的獨(dú)資公司（即陜西碧某環(huán)境公司）注資8000萬元用于案涉項(xiàng)目前期所需征地,、拆遷等工作?！督杩詈贤芬嗉s定北京碧某源公司的8000萬元借款用于案涉項(xiàng)目前期所需征地,、拆遷等工作?！督杩詈贤泛炗喓?，陜西碧某環(huán)境公司實(shí)際向高新公司賬戶轉(zhuǎn)入4000萬元，高新公司亦將該筆款項(xiàng)轉(zhuǎn)入某縣財(cái)政局國有土地使用權(quán)出讓收入資金賬戶,，用途為“高新區(qū)征地拆遷款”,。從上述協(xié)議的約定內(nèi)容及當(dāng)事人履行情況來看，陜西碧某環(huán)境公司的設(shè)立是為了實(shí)現(xiàn)某縣人民政府與北京碧某源公司合作建設(shè)的PPP項(xiàng)目,，《借款合同》的簽訂也是為了履行《PPP項(xiàng)目框架協(xié)議》的內(nèi)容,。至此，北京碧某源公司按照《PPP項(xiàng)目框架協(xié)議》及《借款合同》的約定實(shí)際出資4000萬元用于案涉項(xiàng)目的征地,、拆遷工作,。根據(jù)《借款合同》的約定，只有在合作不成功的情況下,，由某縣人民政府在借款期限屆滿時(shí)一次性償還借款本息,，如果合作成功，則借款轉(zhuǎn)為項(xiàng)目資本金計(jì)入總投資,。此后,，北京碧某源公司與北京久某建設(shè)投資集團(tuán)有限公司、某市建筑工程總公司組成的聯(lián)合體被確定為案涉PPP項(xiàng)目的中標(biāo)人,，聯(lián)合體與高新公司簽訂了《PPP項(xiàng)目合資經(jīng)營合同》,，且根據(jù)該合同約定成立了三原碧某源環(huán)境科技有限責(zé)任公司（以下簡稱三原碧某源公司），三原碧某源公司又與某縣工業(yè)集中區(qū)管理委員會(huì)簽訂了《某縣高新區(qū)水務(wù)一體化及配套設(shè)施PPP項(xiàng)目合同》,，某縣人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)亦通過了批準(zhǔn)該項(xiàng)目實(shí)施的決議,。因此,，聯(lián)合體和三原碧某源公司的成立及《PPP項(xiàng)目合資經(jīng)營合同》《某縣高新區(qū)水務(wù)一體化及配套設(shè)施PPP項(xiàng)目合同》的簽訂,，均是北京碧某源公司和某縣人民政府對案涉項(xiàng)目的合作行為，且案涉項(xiàng)目合作已實(shí)際開始實(shí)施,，二審法院據(jù)此認(rèn)定雙方合作成功,，案涉4000萬元款項(xiàng)為投資款并無不當(dāng)。雖然其后雙方的合作未能繼續(xù),，但未能繼續(xù)的原因是由于北京碧某源公司明確表示因融資無法實(shí)現(xiàn)故放棄項(xiàng)目后續(xù)工作,，北京碧某源公司此時(shí)提出的退出合作的意思表示屬于其在實(shí)施案涉項(xiàng)目期間基于客觀情況作出的決定，并非《借款合同》中約定的合作不成功的情形,。從《借款合同》中約定的借款期限為60日也可以看出,，當(dāng)事人對于合同中關(guān)于合作成功的判斷應(yīng)該是在短期內(nèi)就能作出的,。因此，當(dāng)事人對于案涉項(xiàng)目是否合作成功應(yīng)是看北京碧某源公司能否取得并實(shí)際實(shí)施案涉項(xiàng)目,，而非案涉項(xiàng)目是否最終實(shí)施完成,，否則北京碧某源公司及陜西碧某環(huán)境公司若在項(xiàng)目實(shí)施的任何階段都能以雙方未繼續(xù)合作為由要求某縣人民政府返還其出資，而不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn),，則不符合權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則,。五、在PPP項(xiàng)目下,，施工方負(fù)責(zé)土地的二級(jí)開發(fā),，因土地二級(jí)開發(fā)引起的糾紛屬于建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛。案例九：最高人民法院,，重慶江某實(shí)業(yè)有限公司與某縣規(guī)劃和自然資源局,、紅某資本（香港）基金管理有限公司、重慶市峻某實(shí)業(yè)有限公司,、重慶市某縣人民政府建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申2716號(hào)】法院認(rèn)為：江某實(shí)業(yè)公司主張?jiān)瓕徟袥Q認(rèn)定《出讓合同》的合同目的不能實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)予以解除,，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤的主張不能成立。根據(jù)查明的事實(shí),，2016年4月26日,，某縣政府與峻某實(shí)業(yè)公司簽訂《PPP合同》明確峻某實(shí)業(yè)公司因本合同的簽訂享有涉案項(xiàng)目的特許建設(shè)權(quán)和特許經(jīng)營權(quán)，該合同中關(guān)于“術(shù)語定義和解釋”的約定對特許建設(shè)權(quán)和特許經(jīng)營權(quán)予以明確,，即峻某實(shí)業(yè)公司在項(xiàng)目合作期內(nèi)承接涉案項(xiàng)目存量資產(chǎn)的投資及相關(guān)債權(quán)債務(wù),，并對本項(xiàng)目增量資產(chǎn)實(shí)施融資、投資,、建設(shè),。對其建設(shè)總投資及合理回報(bào)以本項(xiàng)目規(guī)劃區(qū)內(nèi)一定數(shù)量的土地出讓增值收益覆蓋。峻某實(shí)業(yè)公司與某縣政府代表方成立項(xiàng)目公司在合作期內(nèi)提供項(xiàng)目資產(chǎn)的運(yùn)營維護(hù)服務(wù),，以此取得經(jīng)營性收入,。同日，某縣政府與峻某實(shí)業(yè)公司簽訂《PPP補(bǔ)充協(xié)議》,，該協(xié)議約定峻某實(shí)業(yè)公司在某縣成立一家全資子公司參與匹配數(shù)量內(nèi)土地的摘牌和二級(jí)開發(fā),，土地取得成本、土地整治成本,、相關(guān)規(guī)費(fèi),、分?jǐn)偟馁J款利息及其他相關(guān)成本由峻某實(shí)業(yè)公司支付。規(guī)劃區(qū)內(nèi)配置給峻某實(shí)業(yè)公司的土地中峻某實(shí)業(yè)公司（含峻某實(shí)業(yè)公司在某縣成立的上述全資子公司）摘牌的土地,，建設(shè)過程中產(chǎn)生的配套費(fèi)等行政事業(yè)性收費(fèi),，全部安排用于該項(xiàng)目基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和景區(qū)維護(hù)。2016年6月29日,，峻某實(shí)業(yè)公司成立了全資子公司江某實(shí)業(yè)公司,，并取得了涉案土地,。2017年5月26日，某縣政府,、峻某實(shí)業(yè)公司,、紅某基金公司簽署了《投資合作合同》明確約定由紅某基金公司承繼峻某實(shí)業(yè)公司在《PPP合同》中的權(quán)利義務(wù)和債權(quán)債務(wù)，峻某實(shí)業(yè)公司不再享有《PPP合同》中的權(quán)利義務(wù)和債權(quán)債務(wù),，后三方協(xié)商不再參與涉案合同約定的項(xiàng)目建設(shè),。上述事實(shí)證實(shí)江某實(shí)業(yè)公司取得涉案土地的前提系某縣政府、峻某實(shí)業(yè)公司簽署的《PPP合同》和《PPP補(bǔ)充協(xié)議》,，雖然上述合同未明確回報(bào)投資為取得的土地,，但涉案《出讓合同》的簽訂和履行與《PPP合同》項(xiàng)下的項(xiàng)目建設(shè)是一個(gè)整體，并且《PPP補(bǔ)充協(xié)議》明確除了土地增值收益的補(bǔ)償外還有將摘牌的土地建設(shè)過程中產(chǎn)生的配套費(fèi)等行政事業(yè)性收費(fèi)安排用于該項(xiàng)目基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和景區(qū)維護(hù)等政策支持,。因此,，《出讓合同》的簽訂是實(shí)現(xiàn)《PPP合同》項(xiàng)目建設(shè)整體效益的政策之一，現(xiàn)因峻某實(shí)業(yè)公司及紅某基金公司已對涉案項(xiàng)目資產(chǎn)移交等事項(xiàng)形成了會(huì)議紀(jì)要,，涉案《PPP合同》和《投資開發(fā)合同》已不具備履行條件,，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，原審判決據(jù)此認(rèn)定江某實(shí)業(yè)公司基于上述合同簽訂的《出讓合同》應(yīng)當(dāng)解除并返還取得的土地并無不妥,。*此處北京云亭律師事務(wù)所,，為作者完成文章寫作時(shí)所在工作單位。a-itemshowtype='0' data-linktype='2' hasload='1'>李舒律師,、唐青林律師,，北京云亭律師事務(wù)所合伙人，領(lǐng)銜的重大疑難復(fù)雜案件中心及專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)專門辦理來自全國各地的重大疑難復(fù)雜案件,，團(tuán)隊(duì)“十大金剛”全部畢業(yè)于清華大學(xué),、北京大學(xué)、中國人民大學(xué),、中國政法大學(xué)等著名高校,，均取得法學(xué)專業(yè)博士或碩士學(xué)位，理論功底深厚,，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富,。a-itemshowtype='0' data-linktype='2' hasload='1'>曾代理多起在最高人民法院審理的疑難復(fù)雜案件并成功獲得勝訴，參與辦理的各類案件總金額累計(jì)達(dá)百億元,。a-itemshowtype='0' data-linktype='2' hasload='1'>團(tuán)隊(duì)深度耕耘的業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司法（含公司并購及公司控制權(quán)）,、合同擔(dān)保糾紛、金融,、土地與礦產(chǎn)資源法、工程建設(shè)與房地產(chǎn)法,、高端婚姻家事糾紛,、重大財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行,。
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