案件背景

今天，案例研究院與大家聊一聊招投標(biāo),。與建設(shè)工程打交道的朋友,，肯定對(duì)于招投標(biāo)不會(huì)陌生。

由于建設(shè)工程關(guān)乎民生與安全,，因此無論是2000年1月1日生效的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（“《招投標(biāo)法》”）,，還是2017年12月28日修改后的新《招投標(biāo)法》，均明確規(guī)定了哪些建設(shè)工程必須要進(jìn)行招標(biāo),。通過法律層面明確規(guī)定必須招投標(biāo)的項(xiàng)目,，除了建設(shè)工程領(lǐng)域，絕無僅有,。

為了更準(zhǔn)確地理解和適用《招投標(biāo)法》以及實(shí)施條例的規(guī)定,，發(fā)改委在2000年5月1日頒布了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。值得注意的是,，根據(jù)該規(guī)定,，商品住宅（包括經(jīng)濟(jì)適用住房）屬于必須招標(biāo)的范圍。

回顧中國房地產(chǎn)行業(yè)波瀾壯闊的發(fā)展史,，在發(fā)改委上述規(guī)定頒布后,，2002年5月，我國開始實(shí)行土地“招拍掛”制度,；2003年,，住建部發(fā)布“國八條”,，全國房?jī)r(jià)一路飛漲；2009年全國房?jī)r(jià)增長(zhǎng)率達(dá)到23%左右,；2017年迎來了房地產(chǎn)最嚴(yán)厲調(diào)控年,，2018年政府工作報(bào)告強(qiáng)調(diào)“房子是用來住的、不是用來炒的”……

2003年到2018年是中國房地產(chǎn)行業(yè)的黃金15年,，在此期間無論是商品房的建造規(guī)模還是銷售規(guī)模都增長(zhǎng)迅速,。

在此背景下，發(fā)改委在2018年6月1日,、6月6日先后頒布了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》,、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》。根據(jù)上述規(guī)定,，商品住宅（包括經(jīng)濟(jì)適用住房）被剔除出必須招標(biāo)的范圍,。

發(fā)改委作出這一修改，也導(dǎo)致建設(shè)單位和施工單位產(chǎn)生這樣的困惑：開發(fā)項(xiàng)目之前還是必須招標(biāo)的范圍,，發(fā)生糾紛時(shí)已不再是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目,，如何處理？該不該受招投標(biāo)法的約束,？會(huì)有什么樣的后果,？

此外， 實(shí)踐中,，大量存在建設(shè)單位對(duì)于非必須招投標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo),，卻又不嚴(yán)格按照招投標(biāo)法有關(guān)的規(guī)定執(zhí)行。更有甚者,，建設(shè)單位單純將招投標(biāo)程序作為合規(guī)化“外殼”,，在施工單位已定并進(jìn)場(chǎng)施工的情況下，“后補(bǔ)”一道招投標(biāo)程序,，這種情況招投標(biāo)法管不管,？如果管，又會(huì)有什么的法律后果,？

本期我們就為大家拆解甘肅第一建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（“甘肅一建”）與靖遠(yuǎn)昌泰源房地產(chǎn)有限公司（“昌泰源公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[1],。

甘肅一建是一家位于甘肅省蘭州市從事房屋建設(shè)為主的施工企業(yè)，隸屬于甘肅省國資委,。昌泰源公司是一家位于甘肅省白銀市從事房地產(chǎn)開發(fā)為主的企業(yè),。

本案審判長(zhǎng)為李延忱法官，審判員為趙敏,、董俊武法官。2017年9月1日,，李延忱法官被任命為最高院審判員,，現(xiàn)任為最高院執(zhí)行局審判員,。

審理概況

由于開發(fā)商昌泰源公司拖欠工程款，甘肅一建于2018年向甘肅省高院提起訴訟,，要求判令昌泰源公司支付工程款1.71億元,，并按照10%年利率計(jì)息。

2021年,，甘肅省高院作出一審判決,，判令雙方簽署的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效，并通過司法鑒定確定了工程款數(shù)額,。據(jù)此,，調(diào)低了工程數(shù)額，判令昌泰源公司向甘肅一建支付工程款1.12億元,，并按人民銀行同期貸款利率/LPR分段計(jì)算[2],。

對(duì)于上述判決，昌泰源公司與甘肅一建均表示不服,，向最高院提起上訴,。

2022年3月9日，最高院立案受理,，并于2022年5月12日開庭審理,。經(jīng)審理，最高院認(rèn)為甘肅一建與昌泰源公司的上訴理由均不能成立,，于2022年6月9日作出終審判決,，判決駁回上訴，維持原判[3],。

本文拆解有關(guān)必須招投標(biāo)項(xiàng)目的判斷,，以及對(duì)于非必須招投標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)，招投標(biāo)法管不管的問題,，如果管,，會(huì)有什么后果？這些問題也是本案的核心焦點(diǎn)之一,。對(duì)于本案其他訴請(qǐng),，如支付停窩工損失、確認(rèn)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)等,，考慮文章結(jié)構(gòu)問題,，在此不再涉及。

事實(shí)梳理

2014年1月5日,，昌泰源公司與甘肅一建簽訂《BT框架協(xié)議》,，約定昌泰源公司開發(fā)的昌泰華源住宅項(xiàng)目采取BT建設(shè)模式[4]由甘肅一建承建。項(xiàng)目范圍包括土建、安裝,、裝修,。建筑總面積約16萬平方米，初步設(shè)計(jì)概算約3億,。

2014年8月9日,，昌泰源公司對(duì)案涉工程發(fā)包進(jìn)行公開招投標(biāo)。

2014年9月3日,，甘肅一建以2.99億元中標(biāo),，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，對(duì)案涉工程的內(nèi)容,、范圍,、工期以及價(jià)款等進(jìn)行了約定。其中,，合同價(jià)格約定為固定總價(jià),。此外，第二部分專用條款第11.1條市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)是否調(diào)整合同價(jià)格的約定：（1）工程設(shè)計(jì)變更和發(fā)生的現(xiàn)場(chǎng)簽證按實(shí)際調(diào)整,；（2）類材料價(jià)差按2014年三季度材料指導(dǎo)價(jià)計(jì)?。唬?）其余政策性調(diào)整文件均不做調(diào)整,。

對(duì)于工程價(jià)款的支付方式與節(jié)點(diǎn),，也是典型的BT建設(shè)模式。雙方確定：1）項(xiàng)目竣工且在政府建設(shè)主管部門辦理完竣工驗(yàn)收備案手續(xù)時(shí),，支付工程價(jià)款的80%,；2）承包方將已竣工項(xiàng)目全部工程檔案資料交給發(fā)包方時(shí)，支付工程價(jià)款的10%,；3）承包方將全部工程結(jié)算資料交給發(fā)包方,，發(fā)包方在收到全部工程結(jié)算資料10天內(nèi)支付工程價(jià)款至審計(jì)結(jié)果的95%；4）剩余5%作為質(zhì)保金,，在保修期滿一年后60日內(nèi)支付工程價(jià)款至審計(jì)結(jié)果的97%,；5）兩個(gè)采暖期后60日內(nèi)發(fā)包方預(yù)留防水總造價(jià)的5%作為防水工程保修款后付清余款；交工五年后10日內(nèi)一次性付清防水工程保修款,。

與此同時(shí),，雙方又針對(duì)案涉項(xiàng)目的室外工程簽署了《施工協(xié)議》，約定施工范圍為室外管網(wǎng),、道路,、種植土以下的土方回填等圖紙范圍內(nèi)的所有內(nèi)容。工程總價(jià)500萬元,，最終以實(shí)際結(jié)算為準(zhǔn),。

2016年3月29日,，雙方又簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，將竣工日期從2016年8月25日修改為2016年11月30日,。此外,，調(diào)整了工程款支付節(jié)點(diǎn)，對(duì)延期支付的利息等進(jìn)行了約定,。

2017年6月，甘肅一建不再施工,。

2018年8月13日,，昌泰源公司、甘肅一建,、設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位進(jìn)行了單位（子單位）驗(yàn)收,，但沒有最終竣工驗(yàn)收。

經(jīng)一審查明,，2017年8月份甘肅一建已實(shí)際交付,，現(xiàn)該案涉項(xiàng)目已實(shí)際使用，有住戶居住,。

拆解&分析

要確定昌泰源公司到底要向甘肅一建支付多少工程款,，首先就要確定支付的依據(jù)是什么，是否按照《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充合同》,、《施工合同》的約定進(jìn)行支付,？如果不是，理由又是什么,？不按照上述合同約定支付,，又如何支付呢？

帶著這些疑問,，我們看看一審法院和最高院是如何說理的,。

一審法院

首先，在拆解一審法院以及最高院說理前,，我們必須熟悉《招投標(biāo)法》有關(guān)必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)定,，以及發(fā)改委先后頒布的三部部門規(guī)章，這三部規(guī)章是判斷工程項(xiàng)目是否是必須招標(biāo)的依據(jù),。

《招投標(biāo)法》第3條第1款的規(guī)定,，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì),、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目,；（三）使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項(xiàng)目?！?/span>

實(shí)踐中,，到底哪些項(xiàng)目屬于上述情形，發(fā)改委（原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)）在2000年5月1日頒布了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》,。

第3條規(guī)定,，“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（一）供水,、供電,、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目,；（二）科技,、教育、文化等項(xiàng)目,；（三）體育,、旅游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生,、社會(huì)福利等項(xiàng)目,；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房,；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目,。”

此外,，根據(jù)該規(guī)定第7條,，對(duì)于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察,、設(shè)計(jì),、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的,；（二）重要設(shè)備,、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的,；（三）勘察,、設(shè)計(jì),、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的,；（四）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（一）,、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),，但項(xiàng)目總投資額在3,000萬元人民幣以上的,。

正如案件背景交代，《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》已在2018年3月8日廢止,，取而代之的是2018年6月1日生效施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》和2018年6月6日生效施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》,，發(fā)改委發(fā)布的上述兩部新規(guī)章，明確將商品住宅項(xiàng)目從必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)刪除,。另外，施工單項(xiàng)合同估算價(jià)從200萬元以上提高至400萬元以上,。

了解了上述法律及部門規(guī)章的規(guī)定,，我們?cè)倩剡^頭來看本案。

焦點(diǎn)1,、案涉項(xiàng)目是否屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目,？

事實(shí)部分我們提到，案涉項(xiàng)目是一商品住宅項(xiàng)目,。雙方簽署相關(guān)協(xié)議,、進(jìn)行招投標(biāo)的時(shí)間為2014年1月5日至2016年3月29日。

一審法院認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)適用項(xiàng)目當(dāng)時(shí)有效的部門規(guī)章,，即《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。

據(jù)此,，根據(jù)該規(guī)定第三條,，案涉商品住宅項(xiàng)目屬于應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)項(xiàng)目。

此外,，根據(jù)第七條的規(guī)定,，對(duì)于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的,，必須進(jìn)行招標(biāo),。

本案中，案涉項(xiàng)目為商品住宅項(xiàng)目,，且施工單項(xiàng)合同價(jià)格超過200萬元,。根據(jù)上述規(guī)定，案涉工程為必須進(jìn)行招投標(biāo)工程,。

對(duì)于該認(rèn)定,，昌泰源公司并不服氣,，認(rèn)為案涉項(xiàng)目并非必須招標(biāo)項(xiàng)目，理由是發(fā)改委新的部門規(guī)章已經(jīng)將商品住宅項(xiàng)目從必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)刪除,，并且施工單項(xiàng)合同估算價(jià)也從200萬元以上提高至400萬元以上,。根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定,，不應(yīng)將案涉普通住宅項(xiàng)目認(rèn)定為必須招標(biāo)的項(xiàng)目,。

對(duì)于昌泰源公司的觀點(diǎn)，您是否認(rèn)同,？對(duì)此最高院又有何看法,？我們先按下不表，接著往下看,。

焦點(diǎn)2,、在認(rèn)定案涉項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目的前提下，招投標(biāo)前就開展實(shí)質(zhì)性工作,，會(huì)有什么后果,？

根據(jù)《招投標(biāo)法》第43條的規(guī)定，“在確定中標(biāo)人前,，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格,、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”

第55條進(jìn)一步規(guī)定,，“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目,，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格,、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的,，給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分,。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的,，中標(biāo)無效。”

事實(shí)部分我們已經(jīng)披露,，一審法院查明,，雙方在招投標(biāo)之前已經(jīng)簽訂了《BT框架協(xié)議》，并已實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工,。

一審法院認(rèn)為,，上述事實(shí)足以說明在招投標(biāo)合同簽訂之前雙方已就工程項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性磋商，對(duì)投標(biāo)價(jià)格等內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判,，違反了招標(biāo)人和投標(biāo)人不得就投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的強(qiáng)制性規(guī)定,。

據(jù)此，一審法院認(rèn)為,，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》均應(yīng)認(rèn)定為無效,。

那么問題來了,，因違反《招投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，簽署的合同被認(rèn)定為無效,，雙方如何確定工程款,？

對(duì)此，一審法院認(rèn)為,，根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（“《建工糾紛解釋》”）第2條[5]的規(guī)定,，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的,，應(yīng)予支持”，而雙方簽署的《建設(shè)工程施工合同》專用條款第12.3.1條約定取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為三類取費(fèi),。

對(duì)于如何適用“參照合同約定”,，一審法院接受甘肅一建的申請(qǐng)，對(duì)案涉項(xiàng)目進(jìn)行造價(jià)鑒定,，鑒定機(jī)構(gòu)以三類取費(fèi)的鑒定價(jià)格認(rèn)定的工程款為2.6億元,。

最終，一審法院以鑒定價(jià)格為基礎(chǔ),，結(jié)合案件其他結(jié)算材料，如工程聯(lián)系單,、結(jié)算書等,，作出了相應(yīng)的判決。

對(duì)于一審法院的說理,，我們認(rèn)為存在兩處瑕疵值得探討：

1）對(duì)適用《建工糾紛解釋》第2條規(guī)定的前提是否滿足,，論述不夠充分。

根據(jù)《建工糾紛解釋》第2條的規(guī)定,，參照合同約定支付工程價(jià)款的前提是,，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。

事實(shí)部分我們提到,，2018年8月13日,，昌泰源公司、甘肅一建,、設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位進(jìn)行了單位（子單位）驗(yàn)收,，但沒有最終竣工驗(yàn)收。

在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下,，法院作出工程竣工驗(yàn)收合格的相反推定,，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)說明事實(shí)和理由，而一審法院在判決中僅直接適用了《建工糾紛解釋》第2條的規(guī)定,，致使昌泰源公司產(chǎn)生一審法院故意回避該前提條件的感覺,。

2）存在“無效合同有效化處理”的情況,。

這一現(xiàn)象在建工糾紛領(lǐng)域廣泛存在，在之前一期中,，我們也提到這一問題,。

實(shí)踐中，盡管法院耗費(fèi)巨大的精力,，根據(jù)查明的事實(shí),，否定了涉案雙方簽署施工合的效力，但由于《建工糾紛解釋》第2條規(guī)定了“參照合同約定”,，不少法院在判定工程價(jià)款時(shí),，對(duì)如何參照摸不著頭腦，索性直接按照合同約定的價(jià)款作為標(biāo)準(zhǔn),，這導(dǎo)致認(rèn)定合同無效沒有太大的實(shí)質(zhì)性意義,。

盡管2021年1月1日生效施行的《民法典》第793條，以及修改后的《建工糾紛解釋（一）》第24條均將“參照合同約定”后增加了“折價(jià)補(bǔ)償”這一環(huán)節(jié),，但由于此前司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期適用的慣例,，以及對(duì)于如何折價(jià)補(bǔ)償存在理解與適用的問題，“無效合同有效化處理”仍是目前面臨的一大問題,。

3）可能過多依賴鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見,。

應(yīng)當(dāng)確定工程款數(shù)額是多少，當(dāng)然是雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn),。根據(jù)《建工糾紛解釋》第2條的規(guī)定,，法院應(yīng)該在參照雙方合同約定的基礎(chǔ)上，結(jié)合項(xiàng)目施工過程中的簽證單,、會(huì)議紀(jì)要等證據(jù)材料,，認(rèn)定雙方的工程款數(shù)額，而非由鑒定機(jī)構(gòu)“說了算”,。

最高院

對(duì)于一審法院說理欠缺的部分,，以及昌泰源公司、甘肅一建提出的質(zhì)疑,，最高院作了相應(yīng)的填補(bǔ)和回應(yīng),。

焦點(diǎn)1、案涉項(xiàng)目是否屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目,？

對(duì)于昌泰源公司提出的上訴理由之一,，即發(fā)改委新的部門規(guī)章已經(jīng)將商品住宅項(xiàng)目從必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)刪除，本案不屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目,。

最高院援引《關(guān)于適用<民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第1條第2款的規(guī)定,，即“民法典施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時(shí)的法律,、司法解釋的規(guī)定,，但是法律,、司法解釋另有規(guī)定的除外?！?/span>

據(jù)此,，最高院認(rèn)為，本案訴爭(zhēng)事實(shí)發(fā)生在《民法典》施行前,，故依法應(yīng)適用當(dāng)時(shí)的法律,、司法解釋的規(guī)定。

值得注意的是,，最高院進(jìn)一步認(rèn)為：即使對(duì)于非必要招標(biāo)的項(xiàng)目,，如當(dāng)事人自愿選擇通過招投標(biāo)程序訂立合同，也應(yīng)當(dāng)受《招投標(biāo)法》的約束,。

實(shí)踐中很多建設(shè)單位或施工單位認(rèn)為,，對(duì)照發(fā)改委發(fā)布的兩部規(guī)章，我們的工程項(xiàng)目并不是必須招標(biāo)的項(xiàng)目,，即使項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判甚至開工后招標(biāo),，也是我的自由，法律法規(guī)管不著,。

當(dāng)然,，對(duì)于最高院的這一觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中包括最高院自己,，也有不同的聲音,，后續(xù)我們?cè)斒觥?/span>

焦點(diǎn)2、在認(rèn)定案涉項(xiàng)目受招投標(biāo)法約束的情況下,，招投標(biāo)前就開展實(shí)質(zhì)性工作，會(huì)有什么后果,？

對(duì)于該爭(zhēng)議焦點(diǎn),，一審法院直接援引了《建工糾紛解釋》第2條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下,，法院作出工程竣工驗(yàn)收合格的相反推定,，但未進(jìn)行充分說理，這也是昌泰源公司不服一審的原因之一,。

對(duì)此,，最高院進(jìn)行了補(bǔ)充說理。

如事實(shí)梳理部分所述,，根據(jù)一審法院查明,，2017年8月份甘肅一建已實(shí)際交付，現(xiàn)該案涉項(xiàng)目已實(shí)際使用,，有住戶居住,。

根據(jù)《建工糾紛解釋》第13條[6]的規(guī)定,，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任,?！?/span>

本案中，發(fā)包人昌泰源公司在案涉工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收的情況下擅自占有使用,，即可認(rèn)為昌泰源公司對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量是認(rèn)可的,，應(yīng)將案涉工程視為質(zhì)量合格。

在此情況下,，最高院如何認(rèn)定工程款項(xiàng),？

最高院的依據(jù)是，《建工糾紛解釋（二）》第11條[7]的規(guī)定,，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效,，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的,，人民法院應(yīng)予支持,。”

因違反招投標(biāo)強(qiáng)制性規(guī)定,，本案雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》均無效,，但經(jīng)最高院查明，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可施工過程中實(shí)際履行的為《建設(shè)工程施工合同》,，因此參照此合同約定結(jié)算工程價(jià)款具有法律依據(jù),。

然而，由于甘肅一建在一審中主動(dòng)向法院申請(qǐng)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)案涉工程進(jìn)行司法鑒定,，視為其放棄以簽約合同價(jià)計(jì)算工程價(jià)款,，甘肅一建在二審中主張應(yīng)執(zhí)行簽約合同價(jià)違反了誠實(shí)訴訟原則，最高院不予支持,。

最終,，最高院采納了一審判決，維持原判,。

這也給當(dāng)事人包括代理律師提了一個(gè)重要的醒,，我們也遇到過不少律師，在工程價(jià)款存在爭(zhēng)議時(shí),，過多依賴鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見,。以鑒代審、以鑒代辯似乎是常態(tài)。

誠然,，通過鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見,，確實(shí)可以一定程度上減輕各方當(dāng)事人及法官的負(fù)擔(dān)，但是鑒定意見作為《民事訴訟法》規(guī)定的法定八種證據(jù)形式之一,，不具備凌駕于其他證據(jù)形式的優(yōu)越性,。

特別是根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，工程款確定有其他參考依據(jù)和確定規(guī)則的話,，當(dāng)事人應(yīng)更加審慎地決定是否申請(qǐng)司法鑒定,。

司法實(shí)踐中的不同聲音

1、是否屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目的認(rèn)定

本案中,，一審法院及二審法院均根據(jù)訴爭(zhēng)事實(shí)發(fā)生時(shí)有效的法律法規(guī),、司法解釋的規(guī)定作為認(rèn)定依據(jù)。

的確,，根據(jù)《關(guān)于適用<民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》的規(guī)定,，確實(shí)應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定。

但是,，有關(guān)必須招標(biāo)項(xiàng)目范圍,，是發(fā)改委部門規(guī)章規(guī)定，《民法典》并未直接規(guī)定,，因此嚴(yán)格來說并不屬于民法典條款適用問題,，直接援引《關(guān)于適用<民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》值得商榷。

此外,，值得注意的是,，不同地方存在不同的認(rèn)定規(guī)范。比如,，2022年12月28日重慶市高院,、四川省高院發(fā)布的有關(guān)解答，明確規(guī)定,，“訂立合同時(shí)屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目,，但在起訴前屬于非必須招標(biāo)工程項(xiàng)目，可以認(rèn)定建設(shè)工程屬于非必須招標(biāo)工程項(xiàng)目,。[8]”

如果按照這一規(guī)定，本案最終判決將與最高院截然不同,。

2,、對(duì)不屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)，是否受招投標(biāo)法的約束,？

對(duì)于該問題,，實(shí)務(wù)中也存在不同的聲音，包括最高院。

例如,，最高院在浙江國泰建設(shè)集團(tuán)有限公司,、泰州開泰汽車城發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案[9]中，最高院是這樣認(rèn)為,，“招投標(biāo)法是規(guī)范建筑市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的一部法律,，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，進(jìn)而保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益及公共安全,。本案無證據(jù)證明雙方當(dāng)事人的招投標(biāo)行為損害了國家利益,、社會(huì)公共利益及公共安全。”

“如上所述,，案涉工程并非必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目,，而招投標(biāo)法第五十五條關(guān)于因招標(biāo)人和投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判導(dǎo)致中標(biāo)無效的規(guī)定是針對(duì)'依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目’。本案不屬于因違反上述施工合同司法解釋第一條第三項(xiàng)規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定無效的情形,。”

不過,，從各地高院發(fā)布的有關(guān)指導(dǎo)意見、解答等指引性文件,，以及各級(jí)法院,，包括最高院的相關(guān)判例，認(rèn)定對(duì)不屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo),，也應(yīng)當(dāng)受招投標(biāo)法約束的觀點(diǎn)占據(jù)主流,。

案后語

通過拆解本案，我們了解了如何認(rèn)定必須招投標(biāo)項(xiàng)目,，盡管有部門規(guī)章的規(guī)定,，但認(rèn)定是否是招投標(biāo)項(xiàng)目并非想象的那么簡(jiǎn)單，還需關(guān)注如何適用法律以及不同地方存在不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題,。

此外,，我們還學(xué)習(xí)了在違法招投標(biāo)法律法規(guī)后產(chǎn)生的后果，尤其是爭(zhēng)議工程款數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),。實(shí)踐中,，當(dāng)事人需要耗費(fèi)大量的時(shí)間來梳理與工程款有關(guān)的證據(jù)。

不僅如此,，由于《民法典》以及《建工糾紛解釋（一）》的生效施行,，有關(guān)工程款如何折價(jià)補(bǔ)償?shù)膯栴}，將會(huì)成為司法實(shí)踐的難點(diǎn),。

最后,，我們也探討了對(duì)于不屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)，是否受招投標(biāo)法律法規(guī)約束的問題,。

盡管司法實(shí)踐層面,，包括最高院也存在不同的看法,，但目前主流觀點(diǎn)仍然是受招投標(biāo)法約束，畢竟招投標(biāo)法維護(hù)的是招投標(biāo)活動(dòng)的正常秩序,，維護(hù)招投標(biāo)公平,、公正、公開的原則,。

雖然涉案項(xiàng)目可能是非必須招標(biāo)的項(xiàng)目,，但對(duì)該項(xiàng)目中標(biāo)前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判并簽訂合同，這種“先定后招”的行為當(dāng)然破壞了招投標(biāo)法所維護(hù)的正常招投標(biāo)秩序,，應(yīng)當(dāng)受招投標(biāo)法律規(guī)范的約束,，承擔(dān)招投標(biāo)法律規(guī)范所規(guī)定的法律后果。

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[1]（2022）最高法民終118號(hào)

[2]（2018）甘民初274號(hào)

[3]（2022）最高法民終118號(hào)

[4] BT建設(shè)模式,，是建設(shè)工程領(lǐng)域一種常見的項(xiàng)目建設(shè)模式,，B指Build（建造），T指Transfer（移交）,。簡(jiǎn)單來說就是施工總承包單位負(fù)責(zé)工程建設(shè)完工,，驗(yàn)收合格后交付給建設(shè)發(fā)包單位后，建設(shè)發(fā)包單位才按照約定支付相應(yīng)款項(xiàng),。

實(shí)踐中,，BT模式下施工總承包單位負(fù)責(zé)搞定建設(shè)過程中產(chǎn)生的資金需求，不管是向金融機(jī)構(gòu)貸款還是民間融資,。

從這個(gè)角度看,，BT模式不僅僅是一種項(xiàng)目建設(shè)模式，還是一種項(xiàng)目融資模式,，正是這一特點(diǎn),，導(dǎo)致BT模式引發(fā)的建設(shè)工程糾紛案件較多。

[5] 現(xiàn)已廢止,。該規(guī)定現(xiàn)已被《民法典》第793條吸收,、修改與整合?！睹穹ǖ洹返?93條第1款規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的,，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人,。

[6] 現(xiàn)為《建工糾紛解釋（一）》第14條的規(guī)定。

[7] 該條款已被修改,。修改后的條款為：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效,，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的,，人民法院應(yīng)予支持,。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的,，人民法院應(yīng)予支持,。”

[8] 《重慶市高院,、四川省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

[9] （2019）最高法民終314號(hào)