根據(jù)四川省PPP糾紛38件案例分析,，案件集中在基層人民法院、中級(jí)人民法院及高級(jí)人民法院,，包括政府方與社會(huì)資本方簽訂的合作協(xié)議,、項(xiàng)目公司與政府實(shí)施機(jī)構(gòu)簽訂的PPP項(xiàng)目合同、項(xiàng)目公司與承包方,、運(yùn)營商,、材料商的工程承包合同等，其中又以雙方簽訂協(xié)議的效力,、適用的法律程序,、合同解除、合同價(jià)款支付,、損失賠償?shù)葹橹饕獱幾h焦點(diǎn),，分述如下。

一,、關(guān)于協(xié)議效力及適用的法律程序

2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的,，適用當(dāng)時(shí)的法律、行政法規(guī)及司法解釋,。2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的,，適用行政訴訟法及《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。典型案例有（2020）川民終517號(hào),、（2021）川01民終4045、（2020）川0802民初2253號(hào),。

司法實(shí)務(wù)中主要是判斷PPP合同屬于行政合同還是民事合同，作為區(qū)分民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn),，以此解決PPP合同爭議糾紛中的有關(guān)法律適用及訴訟方式的選擇問題,。如果 PPP 項(xiàng)目合同性質(zhì)屬于民事合同，依法應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理,；管轄和適用法律按照民事法律規(guī)范,；如果 PPP 項(xiàng)目合同性質(zhì)屬于行政協(xié)議，依法應(yīng)當(dāng)通過行政救濟(jì)程序解決。

【典型案例】太平洋建設(shè)集團(tuán)有限公司,、康定市項(xiàng)目促進(jìn)中心建設(shè)工程施工合同糾紛二審（2020）川民終517號(hào),，四川省川建勘察設(shè)計(jì)院有限公司、榮縣廣太水務(wù)有限責(zé)任公司建設(shè)工程勘察合同糾紛二審（2021）川01民終4045號(hào),，中國建筑一局（集團(tuán)）有限公司與廣元市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局合同糾紛一審（2020）川0802民初2253號(hào)

【裁判要旨】本院認(rèn)為,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》2020年1月1日起施行。第一條關(guān)于行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo),，與公民,、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議之規(guī)定,，在行政協(xié)議中,，包含四個(gè)要素，一是主體要素,，即一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān),；二是目的要素，即是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目的,；三是內(nèi)容要素,，協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素,，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致,。依照《PPP項(xiàng)目合同》提出的訴訟請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С质紫刃枰獙?duì)該合同的效力進(jìn)行審查?！禤PP項(xiàng)目合同》是政府與社會(huì)資本合作協(xié)議,，系政府為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)與企業(yè)協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議,。對(duì)行政協(xié)議效力的審查屬于行政訴訟的范疇,。若因PPP協(xié)議衍生的其他糾紛，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍,。

通過對(duì)行政協(xié)議性質(zhì)的規(guī)定,，PPP協(xié)議的近因原理，明確了民事合同與行政協(xié)議之間的區(qū)分,。

二,、關(guān)于合同解除

因主張社會(huì)資本方的違約行為,，符合合同約定的解除條件,，政府方向社會(huì)資本方發(fā)出解除合同通知，而社會(huì)資本方往往對(duì)此不予認(rèn)可,，雙方對(duì)于該解除行為的效力產(chǎn)生爭議,。

1、政府方主張合同解除理由為情勢變更，社會(huì)資本方不予認(rèn)可,，法院支持解除效力

【典型案例】云南慶中科技有限公司,、四川省慶中科技有限公司、自貢市大安區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛二審（2019）川民終453號(hào)

【裁判要旨】本院認(rèn)為,，在工程施工前，四川省發(fā)布新的《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》,，而雙方一直就其他事項(xiàng)協(xié)商不成，導(dǎo)致時(shí)間一直延后,，開工時(shí)間遲遲未能確定。二是因2020年1月1日就必須實(shí)行《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》,，因此對(duì)政府而言,，同樣的成本獲取收益的時(shí)間變短，與大安區(qū)政府最初簽訂《工程建設(shè)合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議》設(shè)想的以現(xiàn)有設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)使用15年（根據(jù)合同約定的技術(shù)服務(wù)年限得知）的目的嚴(yán)重相悖,。

政府進(jìn)行水污染防治涉及公共利益,，應(yīng)當(dāng)依法優(yōu)先予以保護(hù)。污水處理設(shè)施完整,、系統(tǒng)的設(shè)計(jì)必須符合國家和四川省最新實(shí)行的和正在執(zhí)行的相關(guān)設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn),、規(guī)范和規(guī)定”。因此,，不僅設(shè)計(jì)須符合正在執(zhí)行的規(guī)范規(guī)定,，還需符合四川省最新實(shí)行的規(guī)范規(guī)定。因《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》發(fā)布前,，慶中公司已經(jīng)完成設(shè)計(jì),，因此雙方在立約時(shí)均不能預(yù)見《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)范的具體內(nèi)容，該變化不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),，不可歸責(zé)于雙方,。案涉工程涉及公共利益，因時(shí)間緊急,，在大安區(qū)政府與慶中公司就繼續(xù)履行合同的條件遲遲協(xié)商不成并已訴諸法律請(qǐng)求解除合同的情形下,，自貢市政府將工程另行通過PPP方式發(fā)包給他人，不能認(rèn)定為大安區(qū)政府惡意構(gòu)成根本性違約,。

因此,，本案構(gòu)成“繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目”,，因政策原因?qū)е虏荒芾^續(xù)履行合同或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的,，屬于合同當(dāng)事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，屬于情勢變更,，合同予以解除,。

2,、因社會(huì)資本方違約導(dǎo)致合同解除，法院支持解除效力

【典型案例】成都成電醫(yī)星數(shù)字健康軟件有限公司與崇州市人民政府,、崇州市衛(wèi)生和計(jì)劃生育局合同糾紛一審（2017）川01民初3826號(hào),，眉山市彭山區(qū)金鑫工程項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司、眉山市彭山區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書（2020）川14民初70號(hào)

【裁判要旨】本院認(rèn)為,，《框架協(xié)議》系成電公司對(duì)其未來可能投資的智慧醫(yī)療項(xiàng)目與崇州政府形成的意向性協(xié)議,，協(xié)議明確約定對(duì)雙方不具有法律約束力，雙方應(yīng)就投資項(xiàng)目具體細(xì)節(jié)協(xié)商后簽署正式的投資合作協(xié)議,。其性質(zhì)實(shí)為預(yù)約合同,，成電公司中標(biāo)后，崇州衛(wèi)計(jì)局基于崇州政府授權(quán)已與其就投資成立智慧醫(yī)療建設(shè)和運(yùn)營公司訂立了《投資合作協(xié)議》,，并進(jìn)行了部分履行,。故《框架協(xié)議》相應(yīng)約定已由正式的《投資合作協(xié)議》所承載，并無可解除的內(nèi)容,。

《投資合作協(xié)議》雖未對(duì)后續(xù)的具體執(zhí)行方案包括收費(fèi)比例等予以約定,，但成電公司就案涉項(xiàng)目提交的競爭性磋商響應(yīng)文件中對(duì)于服務(wù)費(fèi)收取比例的報(bào)價(jià)等競爭性條款應(yīng)視為雙方最終合同的組成部分。因成電公司在此后的磋商中單方面提出提高服務(wù)費(fèi)收取比例及增加收取運(yùn)營維護(hù)費(fèi)和資金占用利息等條件,，違背其投標(biāo)承諾內(nèi)容,，導(dǎo)致雙方未達(dá)成具體執(zhí)行協(xié)議。其本質(zhì)系成電公司以自己的行為表明不愿按原約定內(nèi)容履行,，屬根本違約,。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條（現(xiàn)《民法典》第五百六十三條）之規(guī)定，崇州衛(wèi)計(jì)局解除與成電公司簽訂的《投資合作協(xié)議》并無不當(dāng),，本院予以確認(rèn),。

三、關(guān)于合同價(jià)款支付

1,、工程勞務(wù)分包合同中,，承包人將勞務(wù)分包給不具備建筑施工資質(zhì)的自然人，法院認(rèn)定合同無效,，但自然人已完成工程項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)收合格后主張支付工程款及利息獲得法院支持,。

【典型案例】蔣開君與中交建宏峰集團(tuán)有限公司、廣安愛眾市政工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一審（2020）川1602民初3637號(hào)

【裁判要旨】本院認(rèn)為,，陳某輝,、代某明、張某蓮,、李某東與原告蔣開君簽訂《土方工程勞務(wù)分包合同》將案涉工程分包給不具備建筑施工資質(zhì)的自然人蔣開君,，違反了法律禁止性規(guī)定，為無效合同,。張某鵬作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告上簽字,，該驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的施工單位處并加蓋了被告宏峰公司的公章，張某鵬的公開身份應(yīng)該是被告宏峰公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人,，其對(duì)原告工程進(jìn)行結(jié)算的《結(jié)算表》應(yīng)作為原告主張工程款的依據(jù),，原告根據(jù)該結(jié)算表請(qǐng)求被告宏峰公司支付工程款，應(yīng)該得到支持,。原告蔣開君僅僅系承包勞務(wù),，現(xiàn)蔣開君承包的勞務(wù)早已做完且整個(gè)工程項(xiàng)目已于2018年4月27日經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格，故原告請(qǐng)求主張工程款符合法律規(guī)定,。對(duì)于原告主張的工程款及保證金數(shù)額以及利息應(yīng)否支持的問題,。雙方在合同中以及結(jié)算單中均未約定利息，故利息應(yīng)按照銀行同期貸款利率計(jì)算從竣工驗(yàn)收之日計(jì)算至付清之日為止,。

2,、建設(shè)工程施工分包合同中，實(shí)際施工人將勞務(wù)分包給不具備建筑施工資質(zhì)的自然人,，法院認(rèn)定該分包合同無效,，但該行為構(gòu)成表見代理，承包人有權(quán)在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的前提下,，只能根據(jù)工程量折價(jià)補(bǔ)償,，并可以在竣工驗(yàn)收合格后參照合同約定計(jì)付工程價(jià)款。

【典型案例】蔡遠(yuǎn)國,、貴州新世源建筑工程有限公司等建設(shè)工程分包合同糾紛一審（2019）川0180民初3192號(hào)

【裁判要旨】本院認(rèn)為,，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條（現(xiàn)《民法典》第一百七十二條）行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后,，仍然實(shí)施代理行為,，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效之規(guī)定,，對(duì)表見代理的判斷應(yīng)當(dāng)以行為發(fā)生時(shí),，無權(quán)代理或越權(quán)代理人所體現(xiàn)的外在表現(xiàn)是否促使合同相對(duì)方足以相信無權(quán)或越權(quán)代理人享有代理權(quán)，而合同相對(duì)方是否盡到了注意義務(wù),，且主觀存在善意,。具體到本案中，首先,，徐之勇以個(gè)人名義與蔡遠(yuǎn)國簽訂《協(xié)議書》,，約定永寧污水處理項(xiàng)目的勞務(wù)承包事宜,，該《協(xié)議書》上加蓋了工作聯(lián)系專用章；經(jīng)庭審核實(shí),，該工作聯(lián)系專用章系承包方新世源建筑公司專門為承建的鄉(xiāng)鎮(zhèn)污水處理項(xiàng)目刻制并交付徐之勇對(duì)外使用,。其次，新世源建筑公司出具的《授權(quán)委托書》及文件的時(shí)間雖在《協(xié)議書》簽訂時(shí)間之后,，但該授權(quán)手續(xù)及文件的內(nèi)容明確了徐之勇負(fù)責(zé)鄉(xiāng)鎮(zhèn)污水處理項(xiàng)目的現(xiàn)場管理事務(wù)等相關(guān)活動(dòng),，并承認(rèn)徐之勇簽署的文件和處理的事務(wù)的效力；再次,，蔡遠(yuǎn)國提前組織人員進(jìn)場,，并按《協(xié)議書》約定對(duì)承包的永寧污水處理項(xiàng)目進(jìn)行了施工，其自身并無過錯(cuò),，且新世源建筑公司在蔡遠(yuǎn)國施工工程中并未就施工方身份提出過異議,。因此，蔡遠(yuǎn)國有充分理由相信徐之勇具有新世源建筑公司的相應(yīng)代理權(quán),，其行為構(gòu)成表見代理,。

關(guān)于新世源建筑公司應(yīng)付工程款的金額問題。如前所述,，蔡遠(yuǎn)國作為永寧污水處理項(xiàng)目的實(shí)際施工人,，因無建設(shè)工程施工勞務(wù)專業(yè)分包資質(zhì)，徐之勇代表新世源建筑公司與蔡遠(yuǎn)國簽訂《協(xié)議書》的行為,，違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效的規(guī)定，應(yīng)屬無效,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同無效，基于建設(shè)工程涉及的標(biāo)的物不具有返還的可能性,，合同無效后,，承包人有權(quán)在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的前提下，只能根據(jù)工程量折價(jià)補(bǔ)償,，并可以在竣工驗(yàn)收合格后參照合同約定計(jì)付工程價(jià)款,。

四、關(guān)于損失賠償

1,、總包方將項(xiàng)目的土建勞務(wù)分包給具備建筑施工資質(zhì)的承包人,，但因項(xiàng)目長期處于停工、窩工狀態(tài)給承包人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失,，因此,，承包方向總包方主張損失賠償責(zé)任。

【典型案例】四川隆盛建筑勞務(wù)工程有限公司,、中國水電基礎(chǔ)局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審（2020）川01民終6672號(hào)

【裁判要旨】一審法院認(rèn)為,，當(dāng)事人對(duì)于主張的事實(shí)應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)證明,，否則承擔(dān)舉證不能的不利后果。隆盛公司主張中國水電公司,、中國水電三公司應(yīng)賠償其停窩工損失,，但又不能證明停窩工時(shí)間。隆盛公司主張的損失沒有事實(shí)基礎(chǔ),，本院對(duì)其訴請(qǐng)不予支持。中國水電公司,、中國水電三公司主張隆盛公司應(yīng)當(dāng)賠償各項(xiàng)損失,，但未能舉證證明存在損失，本院對(duì)其訴請(qǐng)亦不予支持,。

二審法院認(rèn)為：隆盛公司未舉示與中國水電公司,、中國水電三公司簽訂有書面合同，其提交的招投標(biāo)文件中的建設(shè)工程勞務(wù)分包合同及進(jìn)場承諾書等附件均為空白的文本,，不能證明雙方簽訂書面合同的事實(shí),，隆盛公司也未提交雙方就案涉工程工期、竣工時(shí)間達(dá)成協(xié)議的證據(jù),，因此,，隆盛公司主張雙方對(duì)案涉工程竣工時(shí)間、工期進(jìn)行約定無事實(shí)依據(jù),。本案中隆盛公司主張案涉工程停工,、窩工、可得利益等損失的證據(jù)系其單方制作,，對(duì)此中國水電公司,、中國水電三公司不予認(rèn)可，雙方之間未簽訂書面合同也不存在可得利益損失,，且隆盛公司出具《工程施工進(jìn)場施工承諾書》中亦明確其不得收取未經(jīng)總包方確認(rèn)的其他任何費(fèi)用,，故隆盛公司要求中國水電公司、中國水電三公司賠償損失以及相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求均不成立,。

2,、在政府和社會(huì)資本方合作項(xiàng)目中，中標(biāo)的社會(huì)資本方不按照協(xié)議履行組建項(xiàng)目公司,，繳納資本金義務(wù),，解除協(xié)議，不免除社會(huì)資本方的違約責(zé)任,。

【典型案例】興文縣工業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)與廣州中建核投資產(chǎn)管理有限公司,、中核工建設(shè)集團(tuán)第三工程局有限公司合同糾紛一審民事判決書（2019）川1528民初837號(hào)

【裁判要旨】本院認(rèn)為，被告應(yīng)在項(xiàng)目公司成立后10個(gè)工作日內(nèi)實(shí)繳項(xiàng)目公司注冊(cè)資本金950萬元,，項(xiàng)目資本金8800萬元應(yīng)在組建項(xiàng)目公司后30個(gè)工作日內(nèi)足額到位,，項(xiàng)目公司成立于2018年9月26日,，故被告應(yīng)在2018年10月19日之前繳納項(xiàng)目注冊(cè)資本金，于2018年11月12日之前繳納項(xiàng)目資本金8800萬元,；被告經(jīng)原告催告后一直未履行出資義務(wù),，故被告存在違約行為。

原,、被告約定：乙方（廣州核投公司及其聯(lián)合體成員中核第三工程局）未按投資計(jì)劃約定投入資金,，在30日內(nèi)未得到改正，甲方（興文縣工業(yè)園區(qū)）有權(quán)發(fā)出解除合同通知,，一方提出解除合同的,，需提前30日向?qū)Ψ桨l(fā)出意向通知，并給出必要的協(xié)商期,。

按照合同約定,，乙方未按照合同約定按期足額繳納到位項(xiàng)目資本金，甲方有權(quán)單方解除合同,，并要求乙方支付甲方違約金2000萬元,。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（《民法典》第五百六十六條）第九十七條《民法典》五百六十七條等規(guī)定原告請(qǐng)求被告廣州核投公司、中核第三工程局支付違約金1998萬元,，本院予以支持,。

五、關(guān)于征地拆遷引發(fā)的侵權(quán)

中鐵成都分公司提交的《PPP合同》《項(xiàng)目用地移交確認(rèn)書》《成都天府國際空港新城管委會(huì)關(guān)于啟動(dòng)迎賓大道及周邊景觀改造工程地塊拆遷的函》,，根據(jù)《施工總承包合同》約定,，承包方在案涉土地上施工是否構(gòu)成侵權(quán)。

【典型案例】：應(yīng)汝陽,、中鐵北京工程局集團(tuán)有限公司成都分公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛二審（2021）川01民終8420號(hào)

【裁判要旨】一審法院認(rèn)為,，當(dāng)事人主觀是否具有過錯(cuò)是一般侵權(quán)的必備構(gòu)成要件，中鐵成都分公司施工行為系履行施工合同的行為,，其施工行為已經(jīng)在《PPP合同》《項(xiàng)目用地移交確認(rèn)書》《成都天府國際空港新城管委會(huì)關(guān)于啟動(dòng)迎賓大道及周邊景觀改造工程地塊拆遷的函》等相關(guān)文件中得到有關(guān)部門準(zhǔn)許,，該施工合同所涉及土地也已經(jīng)由成都高新區(qū)三岔鎮(zhèn)人民政府向相關(guān)建設(shè)單位完成了移交，中鐵成都分公司提交的證據(jù)證明其施工行為合法,，不具有主觀過錯(cuò),，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)汝陽未能舉證證明中鐵成都分公司存在違法施工等過錯(cuò)情形,，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百六十五條第一款：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！奔啊吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張,，有責(zé)任提供證據(jù)。”應(yīng)汝陽應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果,。

二審法院認(rèn)為,，中鐵成都分公司提交的《PPP合同》《項(xiàng)目用地移交確認(rèn)書》《成都天府國際空港新城管委會(huì)關(guān)于啟動(dòng)迎賓大道及周邊景觀改造工程地塊拆遷的函》能夠證明中鐵成都分公司在涉案土地上施工系正常履行合同行為，其也僅僅是實(shí)際施工人并非案涉地塊的拆遷人,。應(yīng)汝陽主張中鐵成都分公司違法施工行為,，缺乏法律和事實(shí)依據(jù)。

資料來源：建緯律師

本文摘自：何鑫《四川地區(qū)：基于PPP協(xié)議項(xiàng)下糾紛裁判要旨分析》

作者簡介：何鑫,，上海建緯（成都）律師事務(wù)所律師,。

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何光友律師，1995年轉(zhuǎn)行專職律師