企業(yè)可以從九個方面進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)：（1）正確理解商業(yè)秘密的定義及特征,；（2）建立企業(yè)商業(yè)秘密法律保護(hù)體系,；（3）明確商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍或者秘密點(diǎn),；（4）建立商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)構(gòu)并確定保護(hù)義務(wù)人范圍,；（5）建立有效的商業(yè)秘密保護(hù)制度和體系,；（6）開展商業(yè)秘密保護(hù)培訓(xùn)；（7）匯編相關(guān)法律法規(guī),；（8）做好商業(yè)秘密的協(xié)同保護(hù),；（9）開展商業(yè)秘密侵權(quán)救濟(jì)。

在“知同道合 智匯未來”——第八屆徐匯濱江法治論壇的分論壇四上,，上海市人大代表,、上海市華誠律師事務(wù)所主任楊軍作“企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)及管理”主題分享。楊軍律師擔(dān)任眾多國內(nèi)外公司的知識產(chǎn)權(quán)顧問,，曾成功辦理大量國內(nèi)外知名公司的商標(biāo)、著作權(quán),、專利,、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競爭及商事,、合同糾紛案件,，并有部分案件入選最高人民法院、上海法院等的年度知識產(chǎn)權(quán)大案例及示范案例,。

本次論壇匯聚了諸多行業(yè)領(lǐng)袖與專家,，“律新V品”將各位大咖的分享整理成文，形成系列“知產(chǎn)大咖課”,，并同步收錄進(jìn)“律新社友匯”會員課程頻道,，供知識產(chǎn)權(quán)法律人學(xué)習(xí)、參考,、交流,。楊軍律師的主題分享整理如下：

楊軍

上海市人大代表、上海市華誠律師事務(wù)所主任

一,、商業(yè)秘密概述

（一）定義

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條可知,，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息,、經(jīng)營信息等商業(yè)信息,。

（二）一般類型

商業(yè)秘密一般可分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類。其中,，技術(shù)信息主要包括設(shè)計階段的資料,、試驗(yàn)階段的資料和成果資料，經(jīng)營信息主要包括管理訣竅,、客戶資料,、貨源情報、產(chǎn)銷戰(zhàn)略和其他商務(wù)資料,。

（三）構(gòu)成要件

1. 秘密性（非公知性）

即不為公眾所知悉,、不能從公開渠道直接獲得,。秘密性是商業(yè)秘密判斷中最重要的要素，是將商業(yè)秘密與公有領(lǐng)域,、公知技術(shù)或公知信息劃開界限的必然要求,。

2. 財產(chǎn)性（實(shí)用性）

即該信息能為所有人帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)效益或者競爭優(yōu)勢，因而具有商業(yè)價值,。具有現(xiàn)有或潛在商業(yè)價值是法律保護(hù)商業(yè)秘密的根本原因,。商業(yè)秘密的財產(chǎn)性并不一定表現(xiàn)為給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)利益損失，而往往表現(xiàn)為在將來通過使用可能會給侵權(quán)人帶來某種競爭優(yōu)勢,，強(qiáng)化其在市場競爭中的地位,，從而導(dǎo)致權(quán)利人在市場競爭中喪失優(yōu)勢地位。

3. 保密性

即權(quán)利人主觀上將其視為秘密,，并在客觀上采取了相應(yīng)的保密措施,。保密性是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征，商業(yè)秘密一旦被公開,，其經(jīng)濟(jì)價值就會喪失,，也就失去了以商業(yè)秘密形式取得法律保護(hù)的條件。

（四）特點(diǎn)

商業(yè)秘密的獨(dú)占性不是依靠任何專門法律產(chǎn)生的,，而是依據(jù)保密措施而實(shí)際存在的,，否則就會失去權(quán)利基礎(chǔ)。

商業(yè)秘密不能對抗獨(dú)立開發(fā)出同一技術(shù)秘密或者經(jīng)營信息的第三人,，任何獨(dú)立獲得信息的第三者都可以使用,、轉(zhuǎn)讓這種信息。

二,、侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

（一）侵犯商業(yè)秘密的行為

主要包括以下幾類：

1. 以盜竊,、賄賂、欺詐,、脅迫,、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

2. 披露,、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密,；

3. 違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露,、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密,；

4. 教唆、引誘,、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密,。

經(jīng)營者以外的其他自然人,、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密,。

第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工,、前員工或者其他單位、個人實(shí)施第一條所列違法行為,，仍獲取,、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的,，視為侵犯商業(yè)秘密,。

（二）企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要渠道

1. 人才流動；

2. 員工在競爭企業(yè)中兼職,；

3. 雇員退休后被外單位雇傭,；

4. 接待外單位人員參觀或記者采訪時泄露商業(yè)秘密；

5. 以合作為名騙取商業(yè)秘密,；

6. 發(fā)表論文、專著或進(jìn)行學(xué)術(shù)交流,；

7. 商業(yè)間諜,。

（三）他人侵權(quán)時的權(quán)利人證明責(zé)任

1. 擁有的商業(yè)秘密符合法定條件，包括商業(yè)秘密的載體,、具體內(nèi)容,、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等；

2. 對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同,；

3. 對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段或違反了保密約定,。

三、商業(yè)秘密侵權(quán)案例

以“德國必達(dá)福塑料有限兩合公司等訴無錫市鼎天塑料型材有限公司等”為例,，以下是該案件的基本案情,、訴訟請求、法院判決與辯論過程,。

（一）基本案情

（二）訴訟請求

被告停止侵犯原告商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為,；

被告向原告返還非法取得、占有,、使用的載有與原告商業(yè)秘密有關(guān)的以文件,、圖紙、軟件等形式表現(xiàn)的商業(yè)秘密的資料,，并對已知商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù),，不得使用、不得許可他人使用或向他人披露該商業(yè)秘密；

被告鼎天公司銷毀侵犯原告商業(yè)秘密的專用生產(chǎn)設(shè)備及其侵權(quán)產(chǎn)品,；

被告賠禮道歉,，消除影響；

被告賠償損失50萬元,，賠償合理費(fèi)用,，承擔(dān)訴訟費(fèi)。

（三）法院判決

一審判決：被告劉大健,、楊清,、鼎天公司自判決生效之日起至涉案技術(shù)秘密公開之時，停止披露,、使用或允許他人使用涉案技術(shù)秘密的行為,；被告劉大健、楊清,、鼎天公司賠償原告45萬元,，支付合理費(fèi)用32萬余元。

二審判決：駁回上訴,，維持原判,。

（四）辯論過程

爭議焦點(diǎn)1：原告的供應(yīng)商名單、客戶名單是否構(gòu)成經(jīng)營秘密及被告是否存在侵犯該經(jīng)營秘密的行為

原告觀點(diǎn)：原告建立了整套銷售方案,、銷售網(wǎng)絡(luò)和穩(wěn)定的客戶群體,，產(chǎn)生了良好生產(chǎn)效益和經(jīng)濟(jì)效果。被告汪青從公司辭職,，非法竊取完整的供應(yīng)商及客戶信息并披露給其他被告使用,，被告利用原告的商業(yè)秘密獲得了商業(yè)利益。

被告觀點(diǎn)：被告從未獲知原告的任何商業(yè)秘密,，也未侵犯涉案商業(yè)秘密,。

一審法院判決理由：原告所主張的供應(yīng)商名單、客戶名單不構(gòu)成經(jīng)營秘密,。同時,，原告也沒有足夠證據(jù)證明被告鼎天公司獲取了上述內(nèi)容的信息并在經(jīng)營中利用。

爭議焦點(diǎn)2：原告使用的型材生產(chǎn)技術(shù),、生產(chǎn)設(shè)備是否構(gòu)成非公知技術(shù)以及被告使用的型材生產(chǎn)技術(shù),、生產(chǎn)設(shè)備是否體現(xiàn)了前述非公知技術(shù)

原告觀點(diǎn)：鑒定結(jié)論認(rèn)定原告主張的PC\PMMA型材生產(chǎn)技術(shù)及設(shè)備為非公知技術(shù)，被告使用的型材生產(chǎn)技術(shù)及設(shè)備體現(xiàn)了該非公知技術(shù),。

被告觀點(diǎn)：對鑒定報告不認(rèn)可,，原告的生產(chǎn)工藝及設(shè)備不屬于非公知技術(shù)，被告的生產(chǎn)工藝及設(shè)備并未體現(xiàn)原告的技術(shù)信息,。

一審法院判決理由：鑒定報告檢索條件足夠,，鑒定專家對涉及的專利明確作出審核,，即使單個部件存在的技術(shù)已經(jīng)公開，但通過重新組合設(shè)計成為新技術(shù)方案,，且不為公眾所知悉,，仍作技術(shù)秘密結(jié)論。被告鼎天公司提交的證據(jù)及其車間照片均顯示,，其采用的技術(shù)體現(xiàn)了原告的技術(shù)秘密,。

爭議焦點(diǎn)3：被告行為是否構(gòu)成對原告涉案技術(shù)秘密的侵犯

原告觀點(diǎn)：被告劉大健接觸了涉案技術(shù)秘密并簽訂了保密協(xié)議，應(yīng)當(dāng)對其披露使用商業(yè)秘密的行為承擔(dān)責(zé)任,，其他被告應(yīng)為獲得使用商業(yè)秘密的行為承擔(dān)責(zé)任,。

被告觀點(diǎn)：被告劉大健未曾在被告鼎天公司工作，也沒有向案外人披露涉案技術(shù),。

法院判決理由：原告控型等技術(shù)滿足法律規(guī)定的技術(shù)秘密認(rèn)定要求,，應(yīng)當(dāng)作為技術(shù)秘密受到法律保護(hù)；法院有理由相信被告劉大健違反其與原告公司簽訂的保密協(xié)議,、保密條款的約定,，將所掌握的涉案技術(shù)秘密進(jìn)行披露并投入鼎天公司實(shí)際生產(chǎn)使用，該行為侵犯原告的技術(shù)秘密,。

爭議焦點(diǎn)4：被告的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任

法院判決理由：被告劉大健,、汪青、鼎天公司非法披露,、使用原告公司涉案技術(shù)秘密資料,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任,，并賠償因調(diào)查侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用,；根據(jù)被告的侵權(quán)過錯程度,、侵權(quán)的規(guī)模,、涉案技術(shù)秘密的商業(yè)價值，酌定案件的賠償數(shù)額及所支出的合理費(fèi)用部分,。

四,、商業(yè)秘密管理及保護(hù)

前述案例的特點(diǎn)在于原公司員工獲得公司商業(yè)秘密后，連同其他公司使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營并獲利,，具有較高的普遍性,。而該案中的原告公司在日常經(jīng)營管理中，重視企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù),，建立并切實(shí)實(shí)施了一系列完整的商業(yè)秘密保護(hù)措施,。

企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)需要關(guān)注和考慮很多方面，除了前文已經(jīng)介紹的商業(yè)秘密的定義及特征外,，還包括：

（一）企業(yè)商業(yè)秘密法律保護(hù)體系的建立

以商業(yè)秘密在民事訴訟中得到法院保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn),，企業(yè)一旦遭到侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮：（1）企業(yè)是否能明確并證明自己擁有商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍或者秘密點(diǎn),，企業(yè)需要提供商業(yè)秘密的載體,；（2）企業(yè)是否能證明自己采取了合理的保密措施。值得注意的是,，如果權(quán)利人不能說明秘密點(diǎn)及范圍,，其主張的基礎(chǔ)權(quán)利事實(shí)不能成立，無法說服法庭支持其實(shí)體請求,。

（二）企業(yè)需明確商業(yè)秘密的內(nèi)容,、范圍或者秘密點(diǎn)

企業(yè)在日常經(jīng)營活動中，需要明確和建立以下措施：（1）劃定商業(yè)秘密的類型,；（2）確定商業(yè)秘密的密級,；（3）明確商業(yè)秘密的標(biāo)志。值得注意的是,，被劃定為商業(yè)秘密的信息一定要符合商業(yè)秘密的“三性”,。

（三）企業(yè)需建立商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)構(gòu)并確定保護(hù)義務(wù)人范圍

企業(yè)應(yīng)當(dāng)組建商業(yè)秘密管理專門機(jī)構(gòu)?？梢灾付ǚ▌?wù)部門,、知識產(chǎn)權(quán)管理部門或者其他綜合部門負(fù)責(zé)。

商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)人就是商業(yè)秘密的接觸人員,。在有效控制商業(yè)秘密的接觸范圍的基礎(chǔ)上,，企業(yè)可以把重點(diǎn)放在可以知悉范圍內(nèi)人員的管理。

（四）企業(yè)需建立有效的商業(yè)秘密保護(hù)制度和體系

企業(yè)按照實(shí)際需要建立并切實(shí)實(shí)施具體保密制度,，不但能使企業(yè)商業(yè)秘密得到法律保護(hù),，更重要的是從源頭堵住了商業(yè)秘密侵權(quán)的可能。根據(jù)不同的保密目的,，保密制度分為兩個部分：對內(nèi)管理領(lǐng)域和對外管理領(lǐng)域,。針對對內(nèi)管理領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)建立和健全企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)章管理制度及具體措施,。針對對外管理領(lǐng)域,，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)秘密的運(yùn)用過程中，通過建立健全的商業(yè)秘密保護(hù)措施防止商業(yè)秘密的流失,。

（五）商業(yè)秘密保護(hù)培訓(xùn)

商業(yè)秘密保護(hù)培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)作內(nèi)容和層級的區(qū)分,。

針對中、高級管理人員,，可以開展關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的培訓(xùn),、關(guān)于競業(yè)禁止的培訓(xùn)、關(guān)于商業(yè)秘密的預(yù)先保護(hù)和事后救濟(jì)的培訓(xùn)等,。

針對全體員工,，可以開展關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)重要性的培訓(xùn),、關(guān)于相關(guān)法規(guī)的培訓(xùn)、關(guān)于保密措施和方法的培訓(xùn),、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的嚴(yán)重后果和法律責(zé)任的培訓(xùn)等,。同時，企業(yè)可以設(shè)立一定的獎懲制度,。

（六）相關(guān)法律法規(guī)匯編

根據(jù)公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域,、研發(fā)方向、知識產(chǎn)權(quán)情況等制作有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)法律法規(guī)和保護(hù)性規(guī)定的匯編,。要根據(jù)公司實(shí)際情況及員工的反饋加入各種注釋,、解釋、注意等,，并注意及時更新,，以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的法律環(huán)境。

（七）商業(yè)秘密的協(xié)同保護(hù)

商業(yè)秘密保護(hù)存在局限性,，比如利用“反向工程”獲取的技術(shù)信息不適用,；建立于對接觸者的信任和依賴之上；一旦泄密,，保護(hù)期也隨之結(jié)束,；不依靠法律而產(chǎn)生，只是依據(jù)保密措施而實(shí)際存在,；不能對抗獨(dú)立開發(fā)出同一秘密的第三人等,。因此，要開展商業(yè)秘密的協(xié)同保護(hù),。

（八）商業(yè)秘密侵權(quán)救濟(jì)

侵犯商業(yè)秘密的行為發(fā)生后,，迅速、有效地對侵權(quán)行為作出反應(yīng),，對于任何一種侵權(quán)救濟(jì)方式而言都是至關(guān)重要的,。

取證：及時對侵權(quán)情況進(jìn)行全面調(diào)查，如侵權(quán)的具體手段,、秘密是否已被公開,、侵權(quán)所造成的損害后果等（必要時可以采取公證取證方式）,；同時考慮包括企業(yè)商業(yè)秘密的二次泄露,、證據(jù)占有情況、企業(yè)聲譽(yù)等問題在內(nèi)的其他情況,。

救濟(jì)方式：根據(jù)公司的實(shí)際狀況和侵權(quán)的情形,，選擇最佳的救濟(jì)途徑（勞動仲裁、民事訴訟,、公安機(jī)關(guān)報案）,。

五,、商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)

（一）商業(yè)秘密案件的舉證責(zé)任

商業(yè)秘密案件中的證明責(zé)任的特點(diǎn)是“誰主張誰舉證”，原告的舉證責(zé)任相對較重,。

原告的主要舉證責(zé)任有：商業(yè)秘密客觀存在,，證明商業(yè)秘密的范圍，確定秘密點(diǎn),；對商業(yè)秘密采取了有效的保密措施,；侵權(quán)人使用了與商業(yè)秘密相同的信息；損害事實(shí)的發(fā)生,。

被告的主要舉證責(zé)任有：原告所有的商業(yè)秘密屬于公知技術(shù),；原告的保密措施不當(dāng)；被控技術(shù)與原告的商業(yè)秘密不同,；自己使用的技術(shù)是通過合法途徑取得的,。

（二）商業(yè)秘密案件審理中的保密問題

按照《民事訴訟法》第一百三十七條的規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的案件,，當(dāng)事人申請不公開審理的,，可以不公開審理。值得注意的是,，這種不公開審理只是對公眾及新聞媒介的不公開,，而對所有參與訴訟的人員（包括審判人員、書記員,、原告,、被告及其委托代理人等）是公開的，或者有限公開,。

參與訴訟的人員都必須保守權(quán)利人的商業(yè)秘密,，以防止被告全面掌握原告的商業(yè)秘密后再實(shí)施侵權(quán)或相關(guān)人員向他人泄露該商業(yè)秘密，致使原告的權(quán)利受到更大的損失,。

為防止原告的商業(yè)秘密因訴訟而進(jìn)一步泄露,，訴訟中可采取如下方式：原告向法院提出保密申請，要求各方簽署保密協(xié)議,；不向?qū)Ψ疆?dāng)事人提交證據(jù)材料,，由當(dāng)事人到法庭查閱；商業(yè)秘密證據(jù)不在公開開庭時出示,；要求當(dāng)事人不得對對方秘密內(nèi)容作記錄,；明確告知雙方當(dāng)事人對秘密內(nèi)容負(fù)有保密的義務(wù)；公開宣判時,，只公開誰勝誰敗,，不公開判決的內(nèi)容；判決后全部卷宗密封,，交法院檔案室妥善保管,，不得允許他人查閱,。

（三）商業(yè)秘密案件中的鑒定問題

侵犯商業(yè)秘密案件中涉及的專業(yè)技術(shù)問題，可以通過鑒定的方式加以解決,。包括原告主張的商業(yè)秘密是否為公眾所知悉,，以及被告的信息與原告的信息是否相同或者實(shí)質(zhì)相同，均可以通過鑒定予以認(rèn)定,。在司法實(shí)踐中,，有一部分商業(yè)秘密案件的審理涉及鑒定。涉及商業(yè)秘密的鑒定結(jié)論通過雙方質(zhì)證后,，必須由法庭最終對鑒定程序的合法性和鑒定內(nèi)容的可采性予以分析認(rèn)定,，并對商業(yè)秘密的整體進(jìn)行判斷。

（四）商業(yè)秘密案件中的客戶名單

商業(yè)秘密中的客戶名單有特殊的要求,，通常必須有名稱以外的深度信息,。一般是指客戶的名稱、地址,、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣,、意向、內(nèi)容,，包括匯集眾多客戶的客戶名冊,，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。

一般在司法實(shí)踐中,，法院對認(rèn)定客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密,，需要審查構(gòu)成該名單的客戶是否具有特殊性、是否通過花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r間和經(jīng)費(fèi)獲得,、是否易于從公開渠道獲得等,，要根據(jù)個案的情況進(jìn)行綜合判斷。

另外,，在對客戶名單內(nèi)涵的理解上,，法官一般也不僅限于考慮客戶名稱本身，更會考慮客戶名稱背后承載的大量不為公眾所知悉的經(jīng)營信息,，比如客戶的需求類型,、需求習(xí)慣、經(jīng)營規(guī)律,、價格承受能力,，甚至還有客戶業(yè)務(wù)主管人員的個性等。

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