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近些年來,，法院受理的侵犯商業(yè)秘密案件呈上升趨勢,。在已經(jīng)審結(jié)的案件中,，有許多原告起訴所依據(jù)的技術(shù)方案經(jīng)審查達不到商業(yè)秘密應(yīng)具備的標(biāo)準(zhǔn)，訴訟請求因此而被駁回,。當(dāng)事人對自己研制多年,，投入了大量物力、財力后形成的技術(shù)成果沒有被認(rèn)定為商業(yè)秘密,，不理解,，有異議。一些法官對商業(yè)秘密的判斷標(biāo)準(zhǔn)也理解得不盡相同,。只有確定商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，才可統(tǒng)一執(zhí)法。筆者在此,，就商業(yè)秘密的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其運用淺談一二,。 一、商業(yè)秘密的判斷標(biāo)準(zhǔn) 依照反不正當(dāng)競爭法規(guī)定,，商業(yè)秘密是指,，不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息,。 由此可見，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩部分,。 本文所要討論的技術(shù)信息,，是指能夠形成商業(yè)秘密、受反不正當(dāng)競爭法保護的技術(shù)信息,，它包括完整的技術(shù)方案,、開發(fā)過程中所完成的階段性技術(shù)成果以及取得有價值的技術(shù)數(shù)據(jù)，也包括針對特定技術(shù)問題的技術(shù)訣竅,。它不是專利技術(shù),，屬非專利專有技術(shù)，即know-how技術(shù),。它是技術(shù)合同的客體,。近些年，侵犯技術(shù)成果案件較多,，用合同法保護非專利技術(shù),，有一定局限性。頒布反不正當(dāng)競爭法后，將科研含量較高的技術(shù)成果作為技術(shù)信息,，并上升到商業(yè)秘密高度給予保護,，是法院賦予了它新的含義。 從形式上講,，技術(shù)信息是一種技術(shù)方案,，體現(xiàn)為對一項科技成果從無到有，并最終完善的構(gòu)思,。這種抽象思維最終落實到圖紙,、磁盤、文件等載體上,，變?yōu)橛行挝?，產(chǎn)品的制造正是在這種方案的指導(dǎo)下完成的，它來源于技術(shù)方案,，并為技術(shù)方案所決定,。因此，法律只保護方案,，不延及到產(chǎn)品本身,。 從范圍上看，技術(shù)信息包括未申請專利權(quán)或未取得專利權(quán)的某一項技術(shù)方案,，以及依照專利法規(guī)定,，不授予專利權(quán)的項目，如疾病的診斷,、治療方法,，動植物的新品種，藥品和用化學(xué)方法取得的物質(zhì)等等,。由此看出,，它涉及了工業(yè)、農(nóng)業(yè),、醫(yī)療,、衛(wèi)生、環(huán)保,、建筑等多領(lǐng)域,，范圍很廣。 但是,，并非隨隨便便一項技術(shù)方案都能成為商業(yè)秘密,，法律保護的技術(shù)信息，必須具備法定的條件,。實踐中遇到的幾起案件,，原告起訴所依據(jù)的技術(shù)方案,，經(jīng)審查，均不構(gòu)成商業(yè)秘密,，訴訟請求被法院駁回,，原因很簡單，不是商業(yè)秘密,，反不正當(dāng)競爭法不予保護,。 那么，作為一項技術(shù)信息,，它要成為商業(yè)秘密,，應(yīng)該具備哪些特征呢,？ 第一,，非公知性，它是指未被公開的信息或者該信息雖然在公開渠道得知,，但是與經(jīng)營者的直接聯(lián)系并不為公眾所知,。這一特點是針對公有技術(shù)而言的，處于公有領(lǐng)域的技術(shù)不受法律保護,。這里,，不妨以專利技術(shù)為例進行說明。一項專利技術(shù)獲得授權(quán)后,，可以通過檢索專利文獻獲知它的技術(shù)方案,，因此，從某種意義上講,，專利技術(shù)具有公開性的一面,，隨著申請文件的公開，專利技術(shù)也為公眾所知了,，但是,，法律卻保護這種公開形式的技術(shù)，根據(jù)它的專有性規(guī)定,，其他任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可不得為生產(chǎn),、經(jīng)營目的制造、使用,、銷售和進口其專利產(chǎn)品,，使用其專利方法，或者未經(jīng)專利權(quán)人許可為生產(chǎn),、經(jīng)營目的制造,、使用、銷售和進口依照其方法直接獲得的產(chǎn)品,。否則,，構(gòu)成專利侵權(quán),。法律對專利是敞開式保護。技術(shù)信息不是通過公開申請的方式獲得權(quán)利,，該權(quán)利自行產(chǎn)生,，法律不承認(rèn)這種權(quán)利的公開性，只能依靠權(quán)利人采取保密措施自行維護,，這引出了其不為公眾所知的特點,。這一特點是針對公共信息而言的，公共信息構(gòu)不成商業(yè)秘密,。對“公眾”和“知悉”應(yīng)如何理解呢,？從廣義上講，公眾是指不特定的人,，泛指一切普通大眾,，如果從狹義角度理解，應(yīng)特指那些技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有普通技術(shù)水平的人員,，視他們?yōu)椤肮姟?，作為評判技術(shù)信息的主體，這其中,，尤其應(yīng)包括同業(yè)競爭對手,，憑他們已掌握或熟知的信息，來衡量某一技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密,。如果把那些對技術(shù)一竅不通者,，甚至文盲也劃人“公眾”范疇，無助于解決所要討論的法律問題,。此外,，還有兩類人不應(yīng)列入“公眾”范疇。一是擁有技術(shù)信息單位的內(nèi)部職工,，由于他們所處的特殊環(huán)境,，具有掌握技術(shù)信息的便利條件，因此不具有代表性,，二是技術(shù)合同的受讓方,，他們受合同制約，負(fù)有保密義務(wù),，不得披露受讓技術(shù)方案,，否則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這兩類人都屬于特定的人,?！爸ぁ睉?yīng)解釋為對技術(shù)方案實質(zhì)部分的接觸。不是道聽途說,，也不是略知一二,，而應(yīng)是實質(zhì)性的掌握了這一技術(shù)成果,。這里必然要涉及到知悉的渠道問題，在實踐中,，人們獲知一項技術(shù)方案的公共渠道就是公開出版物,。無論它最初是以展覽會、交流會,、廣播,、電視或者其他形式出現(xiàn)，最終都要以文字形式總結(jié),，落實在出版物上,，介紹給公眾。如果一項技術(shù)方案在公開出版物上向公眾披露了,，其非公知性這一特點也就消失了,，形不成商業(yè)秘密，而成為公共信息了,。 例如,，某些學(xué)術(shù)期刊和理科類雜志經(jīng)常在文章中刊登一些科技成果的實施方案,，不管看到這篇文章的人多與少,，以及該項成果事后被推廣的效果如何，就可以認(rèn)定是公有技術(shù),，因為,，成果本身已通過公開出版物這一載體為公眾所知，具備了工業(yè)應(yīng)用的可能性,。例如,，某科技人員在閱讀一本外文雜志時，看到一篇文章介紹了該國家制造某項通用產(chǎn)品的特殊方法,，可以大大降低能源消耗,，節(jié)省原材料，遂向本單位領(lǐng)導(dǎo)作了匯報,，經(jīng)分析,，認(rèn)為該方法的使用在國內(nèi)尚屬首例，且會帶來遠大的經(jīng)濟前景,，即投入大量人力,、物力、財力,，按雜志上介紹的實施方案進行開發(fā),、生產(chǎn)。我們看到,，雖然這個單位在國內(nèi)率先使用了該方法,，但是,，法律并不因此認(rèn)定它享有商業(yè)秘密，只算實施者,。此外,，中國專利局以專利文獻、專利申請內(nèi)容公告等形式披露的技術(shù)方案在范圍和角度上更具有廣泛性,。例如,，我院審理的一起侵犯商業(yè)秘密糾紛案，原告某科技公司曾向中國專利局申請了一項醫(yī)療污水處理系統(tǒng)裝置實用新型專利,，文件公開后,，因他人提出異議，未能獲權(quán),，但是,，該公司認(rèn)為對原申請方案仍享有商業(yè)秘密，并據(jù)此起訴某水處理廠侵權(quán),。被告廠家認(rèn)為,，該技術(shù)方案公開后未被授權(quán)，已屬公有技術(shù),，我廠是通過檢索文獻查到的技術(shù)方案,，然后付諸實施，不構(gòu)成侵權(quán),。法院經(jīng)審理認(rèn)為,，被告廠家答辯理由成立，予以支持,。再如,，我院受理的另一起侵犯商業(yè)秘密案，原告是某醫(yī)療器械研究所,，稱其研制的模擬定位機是技術(shù)信息,。該所幾名技術(shù)人員跳槽，另立公司,，生產(chǎn)與之相同的產(chǎn)品,，起訴侵權(quán)。審理中,，雙方當(dāng)事人就模擬定位機是否構(gòu)成技術(shù)信息,，展開爭論。法院經(jīng)審理查明,，模擬定位機在國外已有幾十年的歷史,，隨著我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的不斷發(fā)展，對這種儀器有了更多的報道,。自80年代開始,，中日友好醫(yī)院,、友誼醫(yī)院先后從日本進口了多臺模擬定位機，其他醫(yī)院紛紛推廣,，將該技術(shù)引人國內(nèi)市場,，國產(chǎn)化行為隨之開始，且相互間沒有采取保密措施,，隨著時間的推移,，該項技術(shù)方案已毫無秘密可言。 產(chǎn)品出售行為,，不影響商業(yè)秘密技術(shù)方案的非公知性,。如果在專利申請前，已將產(chǎn)品推向市場,，該申請會因喪失新穎性而被駁回,。而作為一項商業(yè)秘密更強調(diào)該技術(shù)方案本身是否因銷售行為被人所知悉，并不擴大到產(chǎn)品這一載體上去,，專利也好,，商業(yè)秘密也罷，受保護的都是技術(shù)方案,。雖然出品的全部或一部分就是技術(shù)方案的體現(xiàn),，但是基于專利本身的特點，法律對它的審查要求更加嚴(yán)格,。不否認(rèn)技術(shù)信息蘊含新穎性的特點,，但是，法律對它的規(guī)定不如專利那樣嚴(yán)格,。 第二，不易被他人獲取,。如果某項技術(shù)方案的發(fā)明點很低,，一般技術(shù)人員一看便知，則構(gòu)不成商業(yè)秘密,。因此,，該技術(shù)信息必須具備一定程度的創(chuàng)造性。在實踐中,，對這個創(chuàng)造性如何掌握,，很重要，為便于理解,，不妨先看一下專利法對創(chuàng)造性的規(guī)定：同申請日以前已有技術(shù)相比,，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。該實用新型有實質(zhì)性特點和進步,。對技術(shù)信息的創(chuàng)造性要求能上升到這個高度嗎,？專利技術(shù)代表了較高水平,，在審查中，還需檢索國內(nèi)外同行業(yè)技術(shù)資料,。專利權(quán)一經(jīng)批準(zhǔn),，具有絕對排他性。只要在申請日之后,，即便是通過反向工程研制的相同技術(shù),，也受專利法制約。對于商業(yè)秘密,，法律未賦予其絕對排他性,，實施反向工程行為，不侵權(quán),，這在各國均是慣例,。如果對商業(yè)秘密的創(chuàng)造性要求過高，他們一旦將反向工程得出的技術(shù)方案公開,，也就無秘密可言了,，再加上研制階段的高投入，最終換來的只是泡沫技術(shù),。因此,，對于商業(yè)秘密的創(chuàng)造性要求不宜高于專利。但是,，也應(yīng)具有獨特的,、與眾不同的特征，凝結(jié)一定程度的創(chuàng)造性勞動,。也就是我們平時指的小發(fā)明,、小竅門。但是,，又不能把這種創(chuàng)造性理解的過低,，那種通過直觀或簡單地對有關(guān)產(chǎn)品進行測繪、拆卸等方式能夠得知的技術(shù)信息,，視為公眾所知悉的技術(shù)信息,。例如，產(chǎn)品售出后,，同行業(yè)中等技術(shù)水平的人員僅以反向工程即能剖析出產(chǎn)品的技術(shù)方案,，則證明該技術(shù)不具有創(chuàng)造性。在衡量該技術(shù)創(chuàng)造性時,，判斷人員的行業(yè)水平及其所占角度至關(guān)重要,，應(yīng)該以同行業(yè)中等水平的技術(shù)人員能否以反向工程取得該技術(shù)方案為標(biāo)準(zhǔn)，在一些需要進行專業(yè)咨詢或鑒定的案件中，這一標(biāo)準(zhǔn)必須貫徹,。實踐中遇到的幾起侵犯商業(yè)秘密糾紛案件,，曾就原告方的技術(shù)方案是否為公知技術(shù)委托某權(quán)威部門鑒定，該部門聘請了全國著名專家,，召開研討會,。結(jié)論是有了，但是,，這種鑒定形式確有不妥之處,，這些專家所處技術(shù)領(lǐng)域最高，平時接觸的技術(shù)水平也是一流的,，分析技術(shù)的起點們高,，很難讓他們以普通技術(shù)人員的眼光分析判斷，不如請一些中等水平技術(shù)人員參加鑒定,，更具有代表性,。 近些年來，一些廠家為填補國內(nèi)某些產(chǎn)品的空白,，從國外引進了某設(shè)備后,，進行國產(chǎn)化，對原有設(shè)計不合理或者不合國情之處進行了改進,，重新設(shè)計,，尤其對各部件尺寸調(diào)整過多，這種尺寸的改動能否形成獨有的技術(shù)信息而成為商業(yè)秘密呢,？應(yīng)視情況而定,。如果國產(chǎn)化的目的只是為降低成本，搞原材料替換,，或者在尺寸上以大變小或者以小變大,，照貓畫虎式的一般仿制，在實際應(yīng)用上沒有帶來突出的效果,，沒有付出創(chuàng)造性勞動,，則構(gòu)不成商業(yè)秘密。也就是說,，只是直觀地測繪，簡單地拆卸,，對原有尺寸稍加改變,，獲得了產(chǎn)品，這其中不含有創(chuàng)造性勞動,，只能視為對公知技術(shù)的利用,。另一方面，每個產(chǎn)品在設(shè)計應(yīng)用及應(yīng)用效果上都不可能十全十美，必然有其尺寸設(shè)計不合理之處,。結(jié)合這個零件尺寸的用途來分析,，如果它是整個設(shè)計方案的重要組成部分，技術(shù)人員付出了創(chuàng)造性勞動,，改變了它的規(guī)格尺寸,，在應(yīng)用上產(chǎn)生了積極效果，比原技術(shù)方案有了實質(zhì)性改進和顯著進步,，可以認(rèn)定形成了新的技術(shù)方案,，構(gòu)成商業(yè)秘密。 第三,、具有工業(yè)應(yīng)用價值,。技術(shù)方案不能只停留在構(gòu)思、設(shè)想階段,，必須能制成產(chǎn)品,，進行工業(yè)化生產(chǎn)，產(chǎn)生積極效果,，服務(wù)于社會,，創(chuàng)造效益，實現(xiàn)其存在的社會價值,。 第四,，必須由權(quán)利人對技術(shù)信息采取了保密措施。為防止將來因這項科技成果發(fā)生糾紛,，所有權(quán)單位應(yīng)該向研制人員下達任務(wù)書,。研制成功后，參與研制人員應(yīng)與單位簽訂保密協(xié)定,。其他人員查閱有關(guān)資料,，也應(yīng)制定相關(guān)保密措施，防止信息外泄,。針對保密措施,，有一種觀點認(rèn)為，根據(jù)我國國情,，企業(yè)對其商業(yè)秘密只要有一定的保密規(guī)定就應(yīng)認(rèn)定其采取了保密措施,。本人亦贊同這種觀點，雖然保密措施只是形式要件,，但是,，它卻具有保密合同的性質(zhì)，對全體職工具有普遍約束力,。此外,，某些企業(yè)法制觀念不強，未采取保密措施，使企業(yè)蒙受損失,。如果被告能證明權(quán)利人未采取防范措施,，技術(shù)材料可隨便查閱，訴訟中,，原告后補保密規(guī)定,，則應(yīng)認(rèn)定這項技術(shù)方案缺少法定要件，不構(gòu)成商業(yè)秘密,。 商業(yè)秘密中還包括經(jīng)營信息,，即經(jīng)營策略、管理訣竅,、客戶名單,、貨源情況、投標(biāo)標(biāo)底等信息,。它也具有不為公眾所知悉的特點,，屬未被公開的信息或者該信息雖然能夠在公開渠道得知，但與經(jīng)營者的直接聯(lián)系并不為公眾所知,。 在審判實踐中,，當(dāng)事人在起訴侵犯商業(yè)秘密的案件中，訴客戶名單的也很多,。一項技術(shù)方案形成了,，它的價值是要通過產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)，產(chǎn)品上市獲得利潤來實現(xiàn)的,，這通過廣告宣傳,，為客戶認(rèn)可，而形成購買力,，是一般性經(jīng)營策略,。而穩(wěn)定一部分客戶，形成固定的長期的銷售網(wǎng)絡(luò),，則是商家的經(jīng)營謀略,，也要有創(chuàng)造性的付出，才能成為商業(yè)秘密,。 經(jīng)營信息體現(xiàn)為在經(jīng)營某一商品中形成的一種消息渠道,，把商家與客戶緊密聯(lián)系在一起，成為一個網(wǎng)絡(luò),，被經(jīng)營者掌握,，如愿以償達到產(chǎn)品銷售的目的和獲取利潤的效果。 客戶名單作為商業(yè)秘密,，它的形成是由經(jīng)營者付出創(chuàng)造性勞動后形成的，這里涉及經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量，經(jīng)營者對客戶的尋找,、培養(yǎng),，產(chǎn)品的宣傳介紹，凝結(jié)了人,、財,、物的投入，有時甚至需要經(jīng)營者與客戶人際關(guān)系的相互信任,，最終構(gòu)成了雙方銷售與購買的穩(wěn)定聯(lián)系,，給經(jīng)營者帶來了必然的商業(yè)機會和利益。這當(dāng)然不同于個別客戶的偶然性的購買了,，也不是一般商家面對廣泛性客戶盲目式的零售了,。 經(jīng)營者與客戶之間的業(yè)務(wù)關(guān)系是長期的，不能只是臨時性的兜售,。一般情況下,，經(jīng)營者每年都召開訂貨會，邀請這些長期客戶參加,，簽訂訂貨合同,。 經(jīng)營者與客戶之間的業(yè)務(wù)關(guān)系是穩(wěn)定的。雙方有時簽訂長期供貨合同,，或者,，雖無合同，客戶一旦需要這種產(chǎn)品,，馬上會選擇該經(jīng)營者供貨,，而不會另擇他人，他們之間已經(jīng)形成了一一對應(yīng)關(guān)系,。這種關(guān)系給經(jīng)營者帶來了穩(wěn)定利潤,，有時，某產(chǎn)品的銷售渠道是公開的,，但是,，經(jīng)營者與一般客戶之間未必能形成上述的直接聯(lián)系。 經(jīng)營者與客戶之間的業(yè)務(wù)關(guān)系不對外公開,。這主要防止其他經(jīng)營者取得這一客戶市場,。許多經(jīng)營者并不知曉哪些客戶需要這一類產(chǎn)品，得到客戶是需要花費一定時間和財力的,。這一信息如被其他經(jīng)營者知悉,，勢必形成競爭。 經(jīng)營者對客戶的業(yè)務(wù)關(guān)系,，應(yīng)采取保密措施,，與內(nèi)部職工簽訂保密協(xié)議,，并規(guī)定離職人員在一定期間應(yīng)遵守競業(yè)禁止的約定。 二,、這一標(biāo)準(zhǔn)在實踐中的運用 第一,、原告舉證的公開性。 原告應(yīng)按照其起訴的標(biāo)的公開其受侵害的客體,，闡明商業(yè)秘密的名稱,、范圍，尤其是要求保護的核心要點,。至于把自己的商業(yè)秘密在法庭上公開到什么程度,，應(yīng)視情況而定。如果權(quán)利人認(rèn)為只有一部分技術(shù)方案受到侵害,，他可以將另外部分保留,，只公開被侵權(quán)的技術(shù)方案部分。法律并不要求在部分商業(yè)秘密遭侵權(quán)時,，須由權(quán)利人將整個技術(shù)方案合盤托出,。但是，原告在訴訟中列舉的受侵害的部分必須向法庭和被告公開,。 這些材料本應(yīng)由原告在起訴書及相關(guān)證據(jù)中羅列,。但是，在實踐中卻不是這樣,。有些案件的當(dāng)事人到了法庭仍不肯公開其“秘密”,，使法院無法審理，對方當(dāng)事人無法抗辯,。原告在訴狀中往往只訴稱被告的某產(chǎn)品侵害了商業(yè)秘密,，而對其本身享有的商業(yè)秘密的實質(zhì)內(nèi)容和要點構(gòu)成的敘述，只言片語,，含糊其辭,，連法院都弄不清原告的秘密點是什么。而原告對此的解釋是,，如果與被告交換了這一類證據(jù),，秘密豈不被被告堂而皂之得到，原告利益勢必進一步受到損害,。退一萬步講,，即便是提供，也只給一份,，僅供法院參考,，甚至還套用民事訴訟法第66條的規(guī)定，“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證,。對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密,，需要在法庭上出示的不得在公開開庭時出示”，原告的這一做法,，給法院的感覺似乎是,，其商業(yè)秘密的真實性與可靠性是毋庸置疑的，審判員的工作重心應(yīng)該迅速投入到對比被告產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)上,，而不應(yīng)該把著眼點放在對原告商業(yè)秘密構(gòu)成與否的審查上。 誠然,，當(dāng)事人的上述做法是可以理解的,，所謂擔(dān)心也是必要的。商業(yè)秘密案件有它與眾不同的特點,，原告起訴,，勢必要冒些商業(yè)風(fēng)險。訴訟中,，經(jīng)認(rèn)定不侵權(quán)或者由于其他原因訴訟被駁回,，被告就很有可能借此機會充分了解并獲取該技術(shù)方案，或完善自己原有的技術(shù)方案,。 其實不然,。 民事訴訟法第64條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張,，有責(zé)任提供證據(jù),。根據(jù)這一規(guī)定，原告必須公開自己的商業(yè)秘密內(nèi)容,，是一種舉證義務(wù),。只有公開秘密，法院才能審查原告訴的依據(jù)是什么,，并按照對商業(yè)秘密認(rèn)定的有關(guān)程序,，進行分析判斷。 只有公開了原告的商業(yè)秘密,，被告才能行使質(zhì)證的權(quán)利,。打官司就是打證據(jù)，證據(jù)必須經(jīng)過審查,，才能作為定案的依據(jù),。庭審的主要工作就在查清事實，一項證據(jù)提出后,，要經(jīng)過質(zhì)證,。辯論才能決定它的效力。根據(jù)人民法院審理案件的指導(dǎo)方針,，訴訟的成敗與否,，往往取決于證據(jù)的真實性和說服力,。當(dāng)事人非常重視行使質(zhì)證的權(quán)利，不輕易首肯每一份證據(jù),。在法庭調(diào)查階段,，每個證據(jù)都要經(jīng)過出證、質(zhì)證,、再質(zhì)證幾道審查關(guān),。人民法院審理商業(yè)秘密案件，很重要的一步工作就是審查原告的商業(yè)秘密是否成立,。由于這類案件往往涉及很復(fù)雜的技術(shù)問題,，法院工作人員對這類專業(yè)技術(shù)又知之甚少，只能就一些粗淺的常識性技術(shù)工藝提出簡單看法,，在思維中有些感性認(rèn)識,，但對稍微上層次的技術(shù)課題便元從人手了。面對這種情況,，該怎么辦呢,？走訪專家、學(xué)者,，進行咨詢,、鑒定，是最省事,、最保守的一種慣例,。即使如此，仍有它弊端的一面,。專業(yè)技術(shù)人員判斷某項技術(shù)方案的著眼點與我們有所不同,。有時不能從同一技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度去分析問題，作出的鑒定結(jié)果往往帶有“專家性”,，即起點偏高,。那么，法院判斷的素材又從何而來呢,？主要來自于被告的質(zhì)證材料,。訴訟中，當(dāng)原告單獨面對法官時,，可能會對其技術(shù)方案講得滔滔不絕,，連常識性公有技術(shù)也會被冠以商業(yè)秘密。而在法庭上,，當(dāng)原告,。被告雙方均為同行業(yè)技術(shù)人員時，在原告列出商業(yè)秘密方案后,，通常情況下,，被告會以該商業(yè)秘密不具有新穎性,。創(chuàng)造性為由進行抗辯。提供的抗辯材料主要有國內(nèi)外公開出版物上的文章,。教科書,。已公開使用的證明及失效的專利文件等。于是,，舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)嫁給了原告,，他需要再提交證據(jù)進行反駁,。在此之前,，只聽一面之詞,，結(jié)論不好下?，F(xiàn)在,，雙方將質(zhì)證材料針鋒相對地擺在法官面前,，從文字表述上具備了敢于分析技術(shù)問題的可能性,，技術(shù)難度似乎沒有那么強了,。借助雙方的反復(fù)質(zhì)證,，會發(fā)現(xiàn)一方的某些技術(shù)特征明顯不成立，構(gòu)不成商業(yè)秘密,，從而使案件的結(jié)論初露端倪,。 被告質(zhì)證的意義也正在于此。其質(zhì)證權(quán)是答辯權(quán)的一種表現(xiàn)形式,，如果法庭不向被告公開原告所提出的要求保護的商業(yè)秘密的具體方案,，則忽略了被告就此質(zhì)證這一環(huán)節(jié)，不僅失去了分析該技術(shù)方案的絕好素材,，也是對被告答辯權(quán)的剝奪,。 設(shè)立這種訴訟風(fēng)險，也是為了防止當(dāng)事人濫用訴權(quán),。 實踐中,，如果權(quán)利人對侵權(quán)事實有十分的把握，同時,，在技術(shù)方案的公開程度上,，合理利用訴訟技巧，既能擊敗對方,，又能有效地保護秘密核心,，必然會達到訴訟目的，訴訟風(fēng)險也就消失了,。 第二,，原告公開的商業(yè)秘密點應(yīng)固定，不得翻悔,。 當(dāng)原告發(fā)現(xiàn)法院對其商業(yè)秘密的認(rèn)定結(jié)論不利時,，馬上會擴大商業(yè)秘密范疇,，要求增加一些所謂新的秘密點，或者,，為躲避公開商業(yè)秘密點的舉證責(zé)任,，開始只提交一些非實質(zhì)性要點，當(dāng)不利的鑒定結(jié)論作出后,，才不得不將實質(zhì)性核心要點提交法庭,。其目的都在于維護其商業(yè)秘密權(quán)利人的地位。實踐中,，這是常有的事,。 但是，這種做法是不允許的,。原告的商業(yè)秘密技術(shù)方案,，是案件審理的基礎(chǔ)，也是原告的起訴依據(jù),。法院對技術(shù)方案的認(rèn)定,，被告質(zhì)證的對象，以及確認(rèn)商業(yè)秘密存在之后,，須將被告的技術(shù)方案進行對比認(rèn)定等一系列工作,，都是圍繞著原告的公開的秘密點展開的。如果允許原告擅自變更或增加秘密點的范疇,，勢必動搖已經(jīng)開展的審理基礎(chǔ),，它相當(dāng)于改變了起訴的部分重要事實，導(dǎo)致法院前階段工作付之東流,。而且,，與前文所述原告應(yīng)公開其商業(yè)秘密點的理由是相違背的。該行為規(guī)避了法律,，既干擾了審判,，又妨礙了被告正常行使質(zhì)證權(quán)。 法院為防止此類情況發(fā)生,，在訴訟伊始,，就應(yīng)向原告講清審理原則，要求其以書面形式公布要點,，必要時,，可以給一定時間補充完善，但在書面確認(rèn)后,，即應(yīng)固定,，并禁止反悔。如果是做鑒定的案件，原告對鑒定機關(guān)作出的商業(yè)秘密鑒定結(jié)論有意見,，允許向該機關(guān)提出書面質(zhì)詢,，確有錯誤，應(yīng)再行鑒定,。而對于原告提出的增加或補充秘密點的請求,，應(yīng)告知其另訴。 例如我院受理的某電氣公司訴某有限責(zé)任公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案,，原告稱其對郵電通訊開關(guān)電源TBC,、TBD系統(tǒng)擁有商業(yè)秘密，涉及幾十個秘密點,，因難度較大,，法院委托國家科委某機構(gòu)對是否構(gòu)成商業(yè)秘密進行鑒定。結(jié)論是,，絕大部分技術(shù)點不構(gòu)成商業(yè)秘密,。該電氣公司開始以秘密點提交時被遺漏為由，要求再補充若干項,，法庭未準(zhǔn)許,，之后，又以鑒定機構(gòu)不具有權(quán)威性為由,，要求重新鑒定。該案經(jīng)北京市高級人民法院二審,，駁回了該電氣公司申請重新鑒定的請求,，針對鑒定報告中的觀點和論證，準(zhǔn)予其向鑒定機構(gòu)提出書面質(zhì)詢,，法院還要求該鑒定機構(gòu)給予回復(fù),。但是，法院仍拒絕了該電氣公司補充秘密點的請求,。 第三,，被告的技術(shù)方案要點是否一定要公開？ 答案是否定的,。 原告在公開其商業(yè)秘密點后,，常常向法院提出請求，要求獲知被告的技術(shù)方案要點,。實踐中,，有些法院支持了這一請求，目的是為讓原告針對被告的要點提出對比意見,，查清訴訟雙方技術(shù)方案是否等同,。 對此，筆者有不同看法。原告起訴被告侵權(quán),，是認(rèn)為被告產(chǎn)品中所包含的技術(shù)方案系其商業(yè)秘密,，這種所謂“包含”的分析，是通過對被告產(chǎn)品進行剖析得來的,，也僅此而已,。法院對雙方技術(shù)方案是否等同的判斷，也應(yīng)建立在分析被告產(chǎn)品技術(shù)及含量等基礎(chǔ)上,，或自行判斷,，或進行專業(yè)咨詢、鑒定,。在這個過程中,，所依據(jù)的素材應(yīng)該是被告的產(chǎn)品本身及說明文件。如果對被告產(chǎn)品的某個點有質(zhì)疑,，可以要求被告說明或進行詢問,。被告卻沒有義務(wù)將自己的技術(shù)方案公開。因為被告不是控方,，在訴訟中的地位不是主動的,，不存在證明自己的技術(shù)方案是否構(gòu)成獨立的商業(yè)秘密的問題，不主張商業(yè)秘密的擁有,。被告在商業(yè)秘密案件中只有兩項工作要做,，一是如果認(rèn)為原告的商業(yè)秘密不成立，則要提出反證,。二是如果法院認(rèn)為原告商業(yè)秘密成立,，則要針對原告提出的雙方技術(shù)方案相同的證據(jù)進行反駁，注意,，只提出與原告技術(shù)方案的不同點即可,，除此以外的部分完全可以不提。當(dāng)然,，如果被告一開始就承認(rèn)原告的商業(yè)秘密,，則其只有第二項工作要做，但是,，無論如何,，都不需向原告公開技術(shù)方案。因為,，此時法院對被告是否構(gòu)成侵權(quán)尚未定論,，被告的技術(shù)方案很可能是自行研制的，同樣處于秘密狀態(tài),，有的甚至構(gòu)成與原告不同的獨立的商業(yè)秘密,。如果令其公開,，方案將被原告元償獲取，給當(dāng)事人造成損失,。實踐中,，存在這樣一種情況，訴訟雙方是同業(yè)競爭對手,，均掌握一定的商業(yè)秘密,，為了互探虛實，使自己的方案臻于完美,，一方有時想通過訴訟套取對手的技術(shù)方案,，如果法庭要求被告公開其技術(shù)方案，則正中原告下懷,，從而使被告蒙受損失,。這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起重視。 |
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