河南省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭

（一）商業(yè)秘密構(gòu)成要件中“不為公眾所知悉”和“保密措施”的認定標準

1．要求原告作為權(quán)利人明確其商業(yè)秘密的范圍

首先要求原告對其是商業(yè)秘密的權(quán)利人承擔舉證責任，在此基礎(chǔ)之上,，原告要在訴訟中明確其商業(yè)秘密尋求司法保護的范圍,，即明確秘密點,，這是法院在審理商業(yè)秘密案件中最先確定的審理范疇。在該類案件審理過程中,，當事人在確定秘密點時,，向法院提交有關(guān)的證據(jù)材料，在審判實踐中,，往往這些證據(jù)與法院的要求有很大差距,。


我們的做法是：根據(jù)案件的具體情況，有意識地引導(dǎo)當事人完成舉證責任,。

(1)引導(dǎo)原告對其所主張的技術(shù)秘密與公知技術(shù)的分別論述，通過反復(fù)比較,、討論,、篩選，由原告的技術(shù)人員從初始的,、不明確,、較大范圍的主張中，逐漸合理縮減技術(shù)的具體保護項目,，最終由原告明確自己主張的技術(shù)秘密中的秘密點,。

(2)把握好原告固定要求保護的商業(yè)秘密內(nèi)容的時機。隨著案件審理的不斷深入,，原被告雙方往往對對方的技術(shù)內(nèi)容逐漸明晰,，而如何判決哪些才是原告起訴前所擁有的技術(shù)秘密，需要法院把握好審判程序,。我們要求原告應(yīng)在質(zhì)證或庭審證據(jù)交換結(jié)束前明確商業(yè)秘密的秘密點,，在法庭辯論開始后不得變更其主張。證據(jù)交換后,，原告將對方當事人提供的經(jīng)營信息,、技術(shù)信息作為自己商業(yè)秘密內(nèi)容，請求擴大其秘密點的范圍,，不予準許,。


2．原告應(yīng)對“不為公眾所知悉”負證明責任，但可以根據(jù)具體案情適當降低證明標準

最高法院《不正當競爭司法解釋》第9 條第1款規(guī)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉或容易獲得,，應(yīng)當認定為《反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定的'不為公眾所知悉’,。”商業(yè)秘密案件中,，就“不為公眾所知悉”要件的成立,，證明責任仍在權(quán)利人。

根據(jù)現(xiàn)行的證明責任分配理論,，一般采取“誰主張,，誰舉證”的原則。“不為公眾所知悉”屬于商業(yè)秘密是否成立的基礎(chǔ),，應(yīng)當由權(quán)利人舉證,。但在審判案件中，法院可以根據(jù)具體案情,，適當降低權(quán)利人對“不為公眾所知悉”要件的證明標準,。尤其是對于因技術(shù)手段限制導(dǎo)致司法鑒定無法作出明確結(jié)論，或涉案標的額不高,、技術(shù)不復(fù)雜,。而技術(shù)司法鑒定費用成本過高、鑒定周期長致使鑒定無實際意義,，如嚴格適用“高度蓋然性的證明標準”可能有失公平時,，可以結(jié)合原告提供證據(jù)情況和被告提供反駁證據(jù)情況，適當降低權(quán)利人的證明標準,。


3．保密措施的審查,。

商業(yè)秘密應(yīng)是權(quán)利人采取了合理的保密措施加以保護的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。權(quán)利人是否采取了合理的保密措施,，應(yīng)從權(quán)利人所采取保密措施的形式,、對象、范圍等方面綜合審查,，一般可以同一行業(yè)中公認的對某一類信息應(yīng)采取的保密措施作為保密措施是否合理的參考標準,。

下列情況的保密措施可以認定是合理的：
?
(1)權(quán)利人建立了保密制度，將有關(guān)信息明確列為保密事項,；

(2)權(quán)利人未制定保密制度,，但明確要求對某項信息予以保密；

(3)權(quán)利人建立了保密制度,，雖未明確某一信息是商業(yè)秘密,，但按照其保密制度的規(guī)定，屬于保密范圍的信息,；

(4)權(quán)利人向他人披露,、提供某一信息時，在相關(guān)的合同或文件中明確要求對開發(fā)的技術(shù)進行保密,；

(5)權(quán)利人與他人合作開發(fā)或委托開發(fā)一項新技術(shù),，在合同中明確要求對開發(fā)的技術(shù)進行保密。某些信息依其屬性即可表明屬于秘密狀態(tài)的,，權(quán)利人無需采取其他保密措施,。如權(quán)利人在其開發(fā)的軟件上進行加密，同時制作了解密軟件,。

經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)確定為國家秘密的信息,，無論權(quán)利人是否采取保密措施,，均不影響該信息構(gòu)成商業(yè)秘密。

（二）“客戶名單”等特殊類經(jīng)營信息商業(yè)秘密的認定標準

《不正當競爭司法解釋》第13 條第1款規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單,，一般是指客戶的名稱,、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣,、意向,、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別在于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息?！迸卸蛻裘麊问欠駱?gòu)成商業(yè)秘密,，應(yīng)從以下幾個方面考慮：

1．客戶名單具有特定性。

受法律保護的客戶名單應(yīng)是具體明確的,、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單,。

2．單獨的客戶名稱的列舉不構(gòu)成商業(yè)秘密。

客戶名單的內(nèi)容應(yīng)包括客戶名稱,、客戶聯(lián)系方法,、客戶需求類型和需求習(xí)慣,、客戶的經(jīng)營規(guī)律,、客戶對商品價格的承受能力等綜合性客戶信息。

3．客戶名單具有穩(wěn)定性,。

受法律保護的客戶名單中的客戶群應(yīng)是權(quán)利人經(jīng)過一定的努力和付出,，包括人、財,、物和時間的投入,，在一定時間段內(nèi)相對固定的、有獨特交易習(xí)慣內(nèi)容的客戶,。

4．客戶名單具有秘密性,。

受法律保護的客戶名單應(yīng)是權(quán)利人采取了合理的保護措施予以保護的客戶信息，他人無法通過公開途徑或不經(jīng)過一定的努力和付出而獲得,。

5．審查客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密,，還應(yīng)注意考慮權(quán)利人開發(fā)客戶名單所耗費的人力、財力以及他人正當獲取客戶名單的難易程度,。

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的競業(yè)禁止問題

競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)由單位職工自愿承諾,。包括勞動、用工合同約定,、認可或默認單位有關(guān)規(guī)定等,。競業(yè)禁止協(xié)議目的應(yīng)合理，應(yīng)是為了保護權(quán)利人的商業(yè)秘密,，而非限制職工自由擇業(yè)和公平競爭,。

審查競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)注意以下幾個方面：

1.   競業(yè)禁止協(xié)議中被禁止主體應(yīng)適當,。協(xié)議禁止的對象可以是接觸或可能接觸重要商業(yè)秘密的職工，也可以是其他職工,。

2．競業(yè)禁止協(xié)議所禁止的行業(yè)范圍,，應(yīng)與職工任職期間所接觸或可能接觸的商業(yè)秘密的范圍相對應(yīng)。

3.   競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)約定單位對職工在職,、離職時以及離職后競業(yè)禁止期間給予相應(yīng)的經(jīng)濟補償,。單位未給予相應(yīng)經(jīng)濟補償?shù)模毠るx職后的自由擇業(yè)不應(yīng)受競業(yè)禁止的限制,，但職工應(yīng)對其任職期間所知悉的原單位的商業(yè)秘密負有保密義務(wù),。

此外，還應(yīng)注意到,，職工未與單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議,，仍應(yīng)對其任職期間所知悉的原單位商業(yè)秘密負有保密義務(wù)。

涉及競業(yè)禁止的侵權(quán)糾紛中,，在權(quán)利人提出證據(jù)證明被訴侵權(quán)人違反競業(yè)禁止約定披露,、使用或允許他人使用商業(yè)秘密后，應(yīng)將舉證的重心轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人,，由被訴侵權(quán)人舉證證明其恪守約定或反訴競業(yè)限制約定違法,，披露使用商業(yè)秘密有正當、合法,、善意的根據(jù)等,。否則，被訴侵權(quán)人應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證不力的責任,。

對于違反競業(yè)禁止行為的認定,，應(yīng)從被訴侵權(quán)人有無違反競業(yè)禁止約定要求，披露或使用權(quán)利人商業(yè)秘密的故意或過失,，被訴侵權(quán)人披露,、使用商業(yè)秘密是否與權(quán)利人商業(yè)秘密失密以及由此造成的損害有因果關(guān)系等方面綜合考慮。

（四）確定侵權(quán)行為的一般原則和對被告不侵權(quán)抗辯事由的審查標準

對商業(yè)秘密案件應(yīng)貫徹“誰主張,，誰舉證”為主,，“倒置舉證”為輔的原則。即在要求原告舉證被告在哪些方面侵害其商業(yè)秘密時,，應(yīng)根據(jù)原告訴請被告知曉其商業(yè)秘密的程序,，要求其作相應(yīng)深度的舉證，具體方法可以根據(jù)原告商業(yè)秘密的新穎性程度,，令其由低級向高級分階段舉證,。

如果被告作否認表示，則須由其反證證明其所使用,、披露的有關(guān)技術(shù)信息,、信息與原告的既不相同也不相似,。假如出現(xiàn)了相同或相似之處，則應(yīng)由其進一步舉出合法受讓,、“反向工程”研制,、自行開發(fā)或善意取得的相關(guān)證據(jù)。如果案件的原,、被告曾有相互接觸的客觀事實,，即被告或是原告原單位職工，或是其合伙人,，或是其他性質(zhì)的知情者,，在被告不具有善意取得該商業(yè)秘密的前提條件下，如其實施使用,、允許他人使用或披露權(quán)利人商業(yè)秘密的行為,，則應(yīng)由被告首先舉證證明其是如何合法獲取或使用該商業(yè)秘密的。

這種適時地將舉證責任倒置于被告的措施是順利審結(jié)侵犯商業(yè)秘密案件最重要的環(huán)節(jié),，之所以要這樣處理,，根本的原因在于侵犯商業(yè)秘密案件中不僅商業(yè)秘密具有秘密性、侵權(quán)行為也極具隱蔽性,，不采用這種適時轉(zhuǎn)移舉證責任的方法,，絕大多數(shù)侵犯商業(yè)秘密案件的原告就會陷入茫茫無期、困難重重的舉證怪圈之中,。

（五）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中侵權(quán)民事責任的承擔

1．侵權(quán)行為人承擔的民事賠償責任范圍,，應(yīng)為因其侵權(quán)行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的實際損失,，以權(quán)利人的實際損失得到“填平”和“彌補”為限,，不實行懲罰性的民事賠償。

對于侵權(quán)行為人停止侵權(quán)時限一般綜合考慮商業(yè)秘密本身的性質(zhì),、技術(shù)含量的多少,，掌握的難易程度。如訴訟中商業(yè)秘密仍處于除當事人之外的秘密狀態(tài),，一般判令侵權(quán)行為人應(yīng)在該商業(yè)秘密被公開之前不準披露,、使用的永久性保護。

對于某種商業(yè)秘密（如客戶名單》,，其特殊性決定了長期禁止侵權(quán)行為人使用該商業(yè)秘密的內(nèi)容將影響其生計,。如當事人未約定競業(yè)禁止情況下，無限期地禁止離職的員工使用其在任職期間所知悉的客戶名單,，往往會嚴重影響離職員工的生計,。對于此情況下受到侵害的商業(yè)秘密，可以考慮在一定適當?shù)钠谙迌?nèi)禁止侵權(quán)行為人使用,，而不是一概的判令無限期的予以保護,。

2．侵權(quán)行為人應(yīng)承擔的民事責任,，針對侵犯商業(yè)秘密的不同行為表現(xiàn)形式，可依當事人的訴訟請求作出相應(yīng)的判令：

(1)對于非法獲取他人商業(yè)秘密的行為,，一般判令侵權(quán)行為人返還商業(yè)秘密的載體,，并不準泄露該商業(yè)秘密。

(2)對于披露他人商業(yè)秘密的行為,，一般判令侵權(quán)行為人賠償經(jīng)濟損失,，披露人在一定期限內(nèi)不準使用該商業(yè)秘密。

(3)對于違法使用他人商業(yè)秘密的行為,，一般判令侵權(quán)行為人停止侵權(quán)行為,、賠償權(quán)利人經(jīng)濟損失，具體標準為權(quán)利人受到損失或侵權(quán)行為人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤,。權(quán)利人對該兩種計算方法有選擇權(quán),。

以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失計算賠償額，應(yīng)主要考慮下列因素：商業(yè)秘密的成熟程度,，商業(yè)秘密的利用周期長短以及是否可重復(fù)利用,，商業(yè)秘密的許可使用和轉(zhuǎn)讓情況，市場的容量和供求關(guān)系,，受侵害的權(quán)利人生產(chǎn),、經(jīng)營收入的實際減少量、商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本等,。

以侵權(quán)行為人因侵權(quán)行為獲得的利益計算賠償數(shù)額,，由侵權(quán)行為人賠償權(quán)利人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。侵權(quán)行為人因此所節(jié)約的研制,、開發(fā)成本等可以作為確定賠償數(shù)額的參考,。

3．權(quán)利人請求賠償制止侵權(quán)行為而產(chǎn)生的費用，如調(diào)查費用,、律師代理費用等,，只要有相應(yīng)的合法證據(jù)，且該部分支出在合理限度之內(nèi),，可以予以保護,。

侵權(quán)行為人非法所得和權(quán)利人受到損失數(shù)額的證據(jù)難以收集的，人民法院可以參照有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定在5000元～50萬元范圍內(nèi)酌定侵權(quán)賠償數(shù)額,。酌定賠償數(shù)額應(yīng)綜合考慮受到侵害的商業(yè)秘密的性質(zhì),、技術(shù)含量、掌握的難易,，權(quán)利人利用商業(yè)秘密從事生產(chǎn),、經(jīng)營的時間和規(guī)模、權(quán)利人為獲取該信息所投入的人力,、財力以及侵權(quán)行為以權(quán)利人的生產(chǎn),、經(jīng)營造成影響的大小等因素,。