去年至今筆者陸續(xù)協(xié)助客戶實(shí)施了多起涉及TMT及半導(dǎo)體行業(yè)有限責(zé)任公司之間的合并交易。從商業(yè)角度,，該等合并交易對(duì)于合并雙方都非常有價(jià)值,，能夠迅速達(dá)成規(guī)模或互補(bǔ),，形成協(xié)同效應(yīng),；不過從法律角度，該等合并并非《公司法》上嚴(yán)格意義的公司“合并”[1],，而系以增資轉(zhuǎn)股之名,，行公司合并之實(shí)。該類合并交易中,，B公司原股東以其持有的B公司股權(quán)出資至A公司,；同時(shí)，A公司取得B公司的全部股權(quán),。合并完成后,，B公司原股東成為A公司的股東，B公司成為A公司的全資子公司,。前述合并交易在具體實(shí)施時(shí)分為兩個(gè)步驟：（1）B公司原股東以其持有的B公司股權(quán)認(rèn)購A公司增加的注冊資本,；及（2）B公司原股東向A公司轉(zhuǎn)讓其持有的B公司全部股權(quán)，具體流程如下圖所示：

合并之前A公司及B公司性質(zhì)可能存在多樣性（如存在外資股東,、國資股東、集體企業(yè)性質(zhì)的股東等）,。因此,，在實(shí)施合并交易前，應(yīng)首先從交易架構(gòu)層面予以全面考慮,。如合并前A公司或B公司存在外資股東的,，此時(shí)即需要確保合并后各個(gè)公司的經(jīng)營范圍內(nèi)不涉及外資限制或禁止類的業(yè)務(wù),，否則需先行將原外資股東剝離或?qū)⑾嚓P(guān)外資受限業(yè)務(wù)進(jìn)行剝離后再行實(shí)施合并交易。如合并前A公司或B公司存在國資股東的,，尤其B公司存在國資股東的,，則需考慮國資股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資環(huán)節(jié)進(jìn)場交易的要求對(duì)于整體合并交易的影響，包括B公司層面股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及A公司增資時(shí)的審計(jì),、評(píng)估及備案等,，均需提前考慮。

該類交易中最核心的一個(gè)商業(yè)問題即A公司及B公司以何種估值參與合并交易,。A公司及B公司估值的確定，直接關(guān)系到合并后,，A公司原股東及B公司原股東在合并后A公司的股權(quán)占比,，而合并后A公司的股比問題也直接關(guān)系到合并后A公司及B公司的公司治理結(jié)構(gòu)安排及管控等運(yùn)營管理問題以及實(shí)際控制人認(rèn)定等后續(xù)對(duì)接資本市場的系列問題。

實(shí)踐中合并主體實(shí)施合并交易的估值可以參考合并前各合并主體的獨(dú)立估值,，或者通過第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估確定合并交易的估值,。此外，需特別注意的是,，不管以何種估值作為實(shí)施合并交易的估值，B公司的股權(quán)作為擬作價(jià)出資的非貨幣財(cái)產(chǎn),，評(píng)估程序必不可少[2],，如后續(xù)各方有對(duì)接資本市場計(jì)劃的，建議聘請(qǐng)具有證券業(yè)務(wù)資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估,。

此外,，如此前投資人對(duì)于A公司或B公司估值較高，尤其涉及國資投資人股東的情形,，在確定實(shí)施合并交易估值時(shí)還需要考慮國資投資人股東的內(nèi)部過會(huì)問題,。因此，在A公司及B公司確定以何種估值實(shí)施合并交易的過程中,，需特別注意和股東的溝通,，取得股東的理解及認(rèn)可。

進(jìn)一步,，需要指出的是,，如合并主體在合并交易實(shí)施之前的獨(dú)立估值較高，合并交易直接以該等獨(dú)立估值實(shí)施的,，則將產(chǎn)生較大的稅務(wù)影響,。就合并交易估值的稅務(wù)影響的展開可見本文第三部分。

該類合并交易中,，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié),，B公司原股東需根據(jù)其法律形式就其轉(zhuǎn)讓所持B公司股權(quán)的所得繳納企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅。因此,，如合并前各個(gè)主體存在較高的估值,，且直接按各自估值實(shí)施交易，可能導(dǎo)致B公司原股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)產(chǎn)生較大的稅務(wù)成本,。進(jìn)一步,，與之相對(duì)應(yīng)的，在增資環(huán)節(jié),，如B公司原股東以較低估值向A公司認(rèn)購增資的,，則B公司的股東亦面臨稅基的損失。

根據(jù)《財(cái)政部,、國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》（財(cái)稅〔2014〕116號(hào)）,、《關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅有關(guān)征管問題的公告》（2015年第33號(hào)）、《財(cái)政部,、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》（財(cái)稅〔2015〕41號(hào)）等有關(guān)非貨幣性資產(chǎn)出資作價(jià)交易的相關(guān)規(guī)定,，以包括股權(quán)在內(nèi)的非貨幣性資產(chǎn)對(duì)外投資確認(rèn)的非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的個(gè)人所得稅或者企業(yè)所得稅，可在5年內(nèi)分期繳納,。進(jìn)一步,，如果合并交易滿足特定條件[3]，參與合并交易B公司的法人股東也可按《財(cái)政部,、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅〔2009〕59號(hào)）（下稱“59號(hào)文”）向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)適用特殊性稅務(wù)處理,，暫不確認(rèn)收入及損失，同時(shí)以其原取得B公司股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)確定該B公司原法人股東取得A公司股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ),，從而避免稅基損失,。不過，考慮到59號(hào)文僅適用于企業(yè)所得稅的特殊性稅務(wù)處理,，對(duì)于A公司及B公司的非法人股東,，稅務(wù)的影響仍然較大。

基于此,，考慮到該類合并交易中涉稅問題的復(fù)雜性,，合并各方通常會(huì)基于專業(yè)稅務(wù)顧問的建議，在進(jìn)行稅務(wù)測算及與稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通的基礎(chǔ)上,，采取折中估值以實(shí)施合并交易,，并在合并交易實(shí)施過程中密切保持同各主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的溝通。

在該等合并交易項(xiàng)下,，如此前A公司和/或B公司已經(jīng)多輪融資，且存在較多投資人股東的，如何協(xié)調(diào)A公司及B公司原投資人股東的特殊權(quán)利將系該類交易能否成功實(shí)施的重要考驗(yàn),。

對(duì)于該等原投資人股東特殊權(quán)利的協(xié)調(diào)問題,，筆者結(jié)合在此前交易中的處理經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為可將原投資人股東權(quán)利進(jìn)行分類,，并分而處之：

• 普遍性權(quán)利：優(yōu)先購買權(quán),、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、知情權(quán)等

針對(duì)該類股東普遍性的權(quán)利,，建議可統(tǒng)一納入合并后A公司的股東協(xié)議及章程,，對(duì)合并之后的股東一視同仁，均給予該等普遍適用的權(quán)利,，而不再單獨(dú)給予原投資人股東特別安排,，尤其涉及優(yōu)先購買權(quán)及優(yōu)先認(rèn)購權(quán)方面的安排。

• 特殊性權(quán)利：反稀釋權(quán),、隨售權(quán),、回購權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)等

針對(duì)原投資人股東的諸如反稀釋權(quán),、隨售權(quán),、回購權(quán)及優(yōu)先清算權(quán)等特殊性權(quán)利，建議采用由A公司及B公司各自原創(chuàng)始股東分別參照原投資協(xié)議向各自的原投資人股東承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的方式進(jìn)行,。在此過程中,，從公司角度，建議盡量不再約定合并后的A公司及B公司對(duì)原投資人股東再行額外承擔(dān)特別的義務(wù),。

該類合并交易中，對(duì)于A公司及B公司原創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)的競業(yè)限制義務(wù),，雙方的投資人股東通常都會(huì)要求平移至合并后A公司層面。不過,，如合并前A公司及B公司創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)在合并后A公司的持股比例差別較大,，則各創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)對(duì)于合并后A公司的實(shí)際控制力也將有所不同。此種情形下,，各創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)對(duì)于各自競業(yè)限制義務(wù)的承擔(dān)程度，也會(huì)成為實(shí)踐中爭論的一個(gè)重要事項(xiàng)。

就員工激勵(lì)而言,，如合并前A公司和/或B公司已設(shè)立員工激勵(lì)持股平臺(tái)，則該等員工激勵(lì)持股平臺(tái)作為合并后A公司的股東,，可繼續(xù)作為員工激勵(lì)的持股平臺(tái)。不過，從后續(xù)對(duì)接資本市場的角度考慮,，相應(yīng)的員工激勵(lì)持股平臺(tái)的普通合伙人可能需要根據(jù)合并后A公司實(shí)際控制人認(rèn)定,， A公司上市后股票鎖定期等因素進(jìn)行調(diào)整,。

如合并前相關(guān)主體尚未設(shè)立員工激勵(lì)持股平臺(tái)的，則需要在合并交易文件中對(duì)合并后A公司層面的員工激勵(lì)安排予以明確,，至少應(yīng)確認(rèn)諸如未來用于激勵(lì)的股權(quán)來源,、股權(quán)激勵(lì)對(duì)象的確定方式,、A公司及B公司原團(tuán)隊(duì)的激勵(lì)比例及具體的激勵(lì)方式等原則性內(nèi)容,。

合并后公司治理結(jié)構(gòu)的焦點(diǎn)將集中于合并后的A公司,，在估值相近的合并主體之間的合并交易中,，較容易形成股東會(huì)及董事會(huì)的均勢,。該等均勢有利于各方達(dá)成合并交易并確保各方的權(quán)利得以保障,。不過，如何保證合并后A公司在該等均勢下的順利運(yùn)行以及在出現(xiàn)僵局的情形時(shí),，如何設(shè)置解決機(jī)制,，則需要根據(jù)合并主體的具體情況，由業(yè)務(wù),、財(cái)務(wù)及法律協(xié)同確定,。為此,，各方可通過制定并實(shí)施系統(tǒng)性的公司治理及運(yùn)營管理制度,，對(duì)合并后的A公司及B公司的管理及運(yùn)營權(quán)限進(jìn)行細(xì)化,，該等制度包括股東會(huì)及董事會(huì)議事規(guī)則、對(duì)外投資及對(duì)外擔(dān)保管理制度,、證照及印章管理制度,、業(yè)務(wù)管理制度,、財(cái)務(wù)管理制度等,。

如此前所述,，該等合并交易在目前實(shí)操中,，需按增資、轉(zhuǎn)讓分步實(shí)施,。通常該類合并交易主要涉及如下交易文件：

• 合并交易框架協(xié)議,；

• 增資協(xié)議；

• 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,；

• 合并后A公司股東協(xié)議,；

• 合并后A公司章程；

• 合并后B公司章程,。

更為復(fù)雜的交易,，還可能涉及其他需額外簽署的文件。如在筆者承辦的半導(dǎo)體行業(yè)合并交易中,，還涉及了實(shí)際控制人協(xié)議,，以約定合并主體實(shí)際控制人之間的權(quán)利義務(wù)。

考慮到諸多交易文件的存在,，實(shí)踐中需特別注意各份交易文件的協(xié)調(diào),。合并后，A公司層面將形成新的章程及股東協(xié)議,。合并后,，A公司及B公司各自原股東之間的權(quán)利義務(wù)將集中于A公司新的章程及股東協(xié)議中作出統(tǒng)一的安排,；合并后B公司也將形成新的章程，合并后B公司的管控也將基于該等章程展開,。

對(duì)于合并后的A公司及B公司的新章程取代各自原有章程,，應(yīng)無異議。不過,，該等新的章程及股東協(xié)議,，能否全面取代A公司及B公司此前簽署的投資交易文件（如投資協(xié)議、股東協(xié)議及其補(bǔ)充協(xié)議等）,，實(shí)踐中仍取決于創(chuàng)始股東同原投資人股東的談判結(jié)果,。在原投資人股東對(duì)于此前投資交易文件項(xiàng)下的部分權(quán)益較為堅(jiān)持的情形下，公司及原創(chuàng)始股東可考慮通過設(shè)定有效期限等變通方式適當(dāng)保障原投資人的權(quán)益,。

在交易步驟的具體實(shí)施階段，實(shí)踐中也會(huì)存在不同的操作方式,。對(duì)于以較小估值實(shí)施的合并交易,，因?yàn)樯婕暗馁Y金量不大，在交易方資金充裕的情況下,，交易方往往傾向于通過現(xiàn)金方式完成增資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓,。該等方式資金路徑、法律關(guān)系均較為明晰,，在實(shí)踐中也無需同市場監(jiān)督管理部門作額外的溝通及說明,。不過，從稅務(wù)層面而言,，以現(xiàn)金方式實(shí)施增資及轉(zhuǎn)股的,，B公司原股東將無法適用上述非貨幣性資產(chǎn)出資的遞延納稅或特殊性稅務(wù)處理。

對(duì)于以較大估值實(shí)施的合并交易,，因動(dòng)用的資金較大,、成本較高，交易方通常不會(huì)以現(xiàn)金方式實(shí)施增資及轉(zhuǎn)股,，而直接以B公司的股權(quán)出資完成對(duì)A公司的增資,，同時(shí)B公司原股東向A公司轉(zhuǎn)讓B公司的股權(quán)。不過,，在B公司原股東向A公司轉(zhuǎn)讓B公司的股權(quán)過程中,，建議交易各方提前與相關(guān)市場監(jiān)督管理部門及稅務(wù)等政府部門溝通，確認(rèn)股轉(zhuǎn)稅收申報(bào)及股轉(zhuǎn)登記等的實(shí)操規(guī)范及要求[4],。

此外,，如B公司原股東涉及國資股東的，如何在交易環(huán)節(jié)銜接好國資股東轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)的進(jìn)場交易要求也需要交易各方提前確認(rèn)可行方案并同國資主管部門、產(chǎn)權(quán)交易所,、稅務(wù)部門,、市場監(jiān)督管理部門保持持續(xù)溝通。

最后,，在完成上述增資及轉(zhuǎn)股事項(xiàng)后,，對(duì)于未來有對(duì)接資本市場需求的，建議聘請(qǐng)具有證券業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所就A公司增資事項(xiàng)及B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)出具專項(xiàng)驗(yàn)資報(bào)告,，確認(rèn)B公司原股東以其對(duì)B公司的股權(quán)向A公司認(rèn)購的出資已實(shí)繳到位。

以上是筆者基于此前承辦項(xiàng)目,，就此類合并交易整理的重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng),，實(shí)踐中根據(jù)參與合并交易各主體的實(shí)際情況，也可能衍生出更多的需關(guān)注事項(xiàng),。如合并交易主體后續(xù)對(duì)接資本市場時(shí)間表較為明確的,，需結(jié)合合并后A公司對(duì)接資本市場的進(jìn)度，對(duì)于主營業(yè)務(wù)變更,、實(shí)際控制人認(rèn)定,、非同一控制導(dǎo)致的IPO報(bào)告期變化等因素予以通盤考慮。