在企業(yè)并購和股權投資中,，并購方或投資方（以下統(tǒng)稱投資方）會與目標公司及其原股東或?qū)嶋H控制人簽署業(yè)績對賭協(xié)議，本文擬就對賭失敗后交易雙方的稅務處理問題進行討論,。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》關于對賭的內(nèi)容：實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”,，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協(xié)議時,，為解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性,、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調(diào)整的協(xié)議,。

對賭協(xié)議通常約定對賭失敗后投資方可以獲得經(jīng)濟補償,，常見的經(jīng)濟補償方式有6種，以下分別對每類經(jīng)濟補償方式下各方應如何進行稅務處理討論如下：

一,、原股東現(xiàn)金補償

原股東,，是指投資人對目標公司投資前的公司的股東。原股東現(xiàn)金補償,，是指若目標公司未實現(xiàn)承諾業(yè)績,，原股東應向投資方支付一定數(shù)量的現(xiàn)金補償。該補償方式下各方的稅務處理如下：

（一）原股東（企業(yè)股東）的稅務處理

《稅收征收管理法》第二十條：納稅人,、扣繳義務人的財務,、會計制度或者財務、會計處理辦法與國務院或者國務院財政,、稅務主管部門有關稅收的規(guī)定抵觸的,，依照國務院或者國務院財政、稅務主管部門有關稅收的規(guī)定計算應納稅款,、代扣代繳和代收代繳稅款,。”根據(jù)該規(guī)定,，納稅人在計算應稅所得時適用法律的順序為：有稅法規(guī)定的按稅法規(guī)定,，無稅法規(guī)定的按會計制度。由于目前我國稅法沒有關于對賭協(xié)議的特別規(guī)定,，納稅人應當按會計制度的規(guī)定進行會計處理并計繳稅款,。

以下分別對原股東取得股權轉(zhuǎn)讓款和支付補償款的稅務處理進行討論：

1.原股東收到股權轉(zhuǎn)讓款的稅務處理

原股東在收到股權轉(zhuǎn)讓款（包括現(xiàn)金、實物,、有價證券和其他形式的經(jīng)濟利益，下同）時,，是否可將未來可能支付的補償款計入負債呢,？

《企業(yè)會計準則—基本準則》第二十四條規(guī)定：“符合本準則第二十三條規(guī)定的負債定義的義務,，在同時滿足以下條件時，確認為負債：（一）與該義務有關的經(jīng)濟利益很可能流出企業(yè),；（二）未來流出的經(jīng)濟利益的金額能夠可靠地計量,。”

《企業(yè)會計準則第13號—或有事項》第四條規(guī)定：“與或有事項相關的義務同時滿足下列條件的,，應當確認為預計負債：（一）該義務是企業(yè)承擔的現(xiàn)時義務,；（二）履行該義務很可能導致經(jīng)濟利益流出企業(yè)；（三）該義務的金額能夠可靠地計量,。

由于原股東未來可能支付的補償款取決于目標企業(yè)未來的經(jīng)營業(yè)績,，而經(jīng)營業(yè)績?nèi)Q于未來企業(yè)的內(nèi)外部因素，原股東在收到股權轉(zhuǎn)讓款時不能可靠計量未來需要支付的補償款金額,，無法滿足“該義務的金額能夠可靠地計量”這一條件,，因此，在原股東收到股權轉(zhuǎn)讓款時,，不能將未來可能支付的補償款計入負債,，只能計入投資收益。

《國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）第三條規(guī)定,，“企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權收入,，應于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權變更手續(xù)時,，確認收入的實現(xiàn),。”據(jù)此,，在并購交易中,，原股東應于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效且完成股權變更手續(xù)時確認收入的實現(xiàn)，并依法計算繳納企業(yè)所得稅,。

2.原股東支付補償款的稅務處理

對賭協(xié)議又稱估值調(diào)整協(xié)議,，由于目標公司的估值取決于其未來年度的經(jīng)營情況，在并購發(fā)生的時點,，投資方難以準確地對公司進行估值,，于是以對賭業(yè)績可以實現(xiàn)作為對目標公司估值的假設條件，根據(jù)對目標公司的估值確定投資金額,，若未來承諾業(yè)績未能實現(xiàn)的,，則表明之前對目標公司的估值是不準確的，原股東需要根據(jù)對賭協(xié)議的約定進行估值差額補償,。因此,，在支付補償款時，原股東不能通過“以前年度損益調(diào)整”科目調(diào)減股權轉(zhuǎn)讓時確認的投資收益，而應當作為損失計入當年損益,，并可以在所得稅前扣除,，稅法依據(jù)如下：

根據(jù)《國家稅務總局關于企業(yè)所得稅應納稅所得額若干稅務處理問題的公告》（國家稅務總局公告2012年第15號）規(guī)定：根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十一條規(guī)定，對企業(yè)依據(jù)財務會計制度規(guī)定,，并實際在財務會計處理上已確認的支出,，凡沒有超過《企業(yè)所得稅法》和有關稅收法規(guī)規(guī)定的稅前扣除范圍和標準的，可按企業(yè)實際會計處理確認的支出,，在企業(yè)所得稅前扣除,，計算其應納稅所得額。

總結：在并購交易中,，原股東（企業(yè)股東）在取得股權轉(zhuǎn)讓款時,，應全額確認為投資收益；在支付補償款時,，可全額確認投資損失,，并可在稅前扣除。

（二）原股東（個人股東）的稅務處理

以上分析了原股東為企業(yè)股東時的稅務處理,，以下對原股東是個人股東時的稅務處理進行分析,。

1.原股東收到股權轉(zhuǎn)讓款的稅務處理

原股東是個人股東的，在收到股權轉(zhuǎn)讓款時,，應當全額作為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入,，依法計算繳納個人所得稅。

2.原股東支付補償款的稅務處理

原股東支付補償款時,，因個人所得稅法規(guī)定對財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得實行按次征收,，此時不能將支付的補償款沖減收到股權轉(zhuǎn)讓款時的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入并要求稅務機關退稅，也不能沖減支付補償款年度的其他財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入,，而只能作為個人損失,。

相比于企業(yè)股東，個人股東的投資損失不能在稅前扣除,，這導致了不同納稅主體間的稅負不公平,，確實是我國個人所得稅法的一個缺陷，但也有補救之策,，比如,，個人股東在轉(zhuǎn)讓股權前，先以擬轉(zhuǎn)讓的股權作為出資對A公司（該公司可以是個人股東的關聯(lián)企業(yè)或者新設的企業(yè)）增資,，則A公司取得了擬轉(zhuǎn)讓的股權,，然后再由A公司對外轉(zhuǎn)讓該股權，若未來需要支付對賭補償款的,，A公司可以作為損失在稅前扣除,。

有人認為,，個人股東支付補償款后，可以向稅務機關申請退稅,，法律依據(jù)是《稅收征收管理法》第五十一條的規(guī)定：“納稅人超過應納稅額繳納的稅款,，稅務機關發(fā)現(xiàn)后應當立即退還；納稅人自結算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,，可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務機關及時查實后應當立即退還,；涉及從國庫中退庫的,，依照法律、行政法規(guī)有關國庫管理的規(guī)定退還,?！?/span>筆者認為，由于個人股東在收到股權轉(zhuǎn)讓款的那個時點并未多繳稅款,，因此,，不存在適用該條規(guī)定退稅的問題。以下列舉兩個公開的案例供參考：

（1）銀禧科技（300221）收購興科電子案

《廣東銀禧科技股份有限公司關于收到興科電子科技原股東部分業(yè)績補償款的公告》（公告編號：2019-76）顯示：

2016年6月,，銀禧科技收購許黎明,、高炳義持有的興科電子科技有限公司（興科電子科技）的股權并簽訂了《業(yè)績承諾補償協(xié)議》。由于承諾業(yè)績未完成,，許黎明和高炳義應向公司支付補償款,。

2019年6月，公司回購注銷了許黎明,、高炳義的股份共計20,740,872 股,，許黎明、高炳義其股份補償義務已完成,；另外,，許黎明、高炳義已向公司支付了部分現(xiàn)金補償款,。

2019 年7月,，公司向東莞市國稅局提交了個人所得稅退稅申請，根據(jù)興科電子科技原股東許黎明,、高炳義補償?shù)墓善鄙暾埻硕?4,675,838.29 元,，若上述個人所得稅得以退回，興科電子科技原股東許黎明,、高炳義的該部分退稅可沖抵其業(yè)績補償款現(xiàn)金補償部分金額,。

筆者查詢了銀禧科技此后公布的9份《關于收到興科電子科技原股東部分業(yè)績補償款的公告》，均未提及收到東莞市國稅局退稅款,，應當是東莞稅務局拒絕退稅,。

（2）華聞傳媒（000793）收購廣州邦富軟件案

廣州市稅務局第三稽查局發(fā)布的2020年第91號《稅務文書送達公告（李菊蓮稅務處理決定書）》顯示：

2014年5月，華聞傳媒收購李菊蓮等三人持有的廣州邦富軟件100%的股權，交易總價包括現(xiàn)金2.016億元和股票 5.184億元,。同時約定了業(yè)績補償條款,。后因廣州邦富軟件未完成業(yè)績承諾，李菊蓮等三人需做出業(yè)績補償,，其中李菊蓮補償公司股票1,038,644.00股,。

由于李菊蓮未就上述股權轉(zhuǎn)讓事項足額申報繳納個人所得稅，稽查局要求李菊蓮補繳個人所得稅,，稽查局在計算李菊蓮應補稅款時,，減除了其補償華聞傳媒的股票1,038,644.00股對應的價值（按當初增發(fā)價計算）。

雖然本案中,，稽查局在計算納稅人應補繳稅款時允許減除其支付的補償金額,，但本案是在后期的稅務稽查中稽查局的一種個案處理方式，其不具有普遍適用性,，不能理解為原股東支付的補償款可以申請退稅,。

總結：在并購交易中，原股東（個人股東）在取得股權轉(zhuǎn)讓款時,，應全額確認為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入,；在支付補償款時，只能作為投資損失由個人承擔,，不能申請退稅,，但若在股權轉(zhuǎn)讓時先進行納稅籌劃，則可避免該損失,。

（三）投資方的稅務處理

1.投資方取得股權的稅務處理

《企業(yè)會計準則第2號——長期股權投資》應用指南“4. 或有對價”規(guī)定：非同一控制下企業(yè)合并形成的長期股權投資的或有對價,，參照企業(yè)合并準則的有關規(guī)定進行會計處理?！?/span>

《企業(yè)會計準則第20號—企業(yè)合并》第十一條第(四)項規(guī)定：“在合并合同或協(xié)議中對可能影響合并成本的未來事項作出約定的,，購買日如果估計未來事項很可能發(fā)生并且對合并成本的影響金額能夠可靠計量的，購買方應當將其計人合并成本”,。

《企業(yè)會計準則第22號—金融工具確認和計量》第十九條規(guī)定：“企業(yè)在非同一控制下的企業(yè)合并中確認的或有對價構成金融資產(chǎn)的,，該金融資產(chǎn)應當分類為以公允價值計量且其變動計入當期損益的金融資產(chǎn)，不得指定為以公允價值計量且其變動計入其他綜合收益的金融資產(chǎn),?！?/span>

根據(jù)上述規(guī)定，投資方在取得股權時,，如果估計將收到補償款的,，應當確認為一項金融資產(chǎn)，但通常情況下,，投資方在取得收購的股權時,，并不能可靠地計量補償金額,，因此，投資方在取得股權時全額確認股權投資成本即可,。

2.投資方收到補償款的稅務處理

證監(jiān)會《監(jiān)管規(guī)則適用指引—會計類第1號》規(guī)定：“購買方在購買日和后續(xù)資產(chǎn)負債表日確定或有對價的公允價值時,，應當綜合考慮標的企業(yè)未來業(yè)績預測情況、或有對價支付方信用風險及償付能力,、其他方連帶擔保責任,、貨幣時間價值等因素。涉及股份補償?shù)?，或有對價的公允價值應當以根據(jù)協(xié)議確定的補償股份數(shù),，乘以或有對價確認時該股份的市價（而非購買協(xié)議中約定的發(fā)行價格）計算，并同時考慮上述因素,。”

證監(jiān)計執(zhí)行企計則案例解析(2017)”案例3-07“或有對價的確認和計量”的相關規(guī)定：或有對價安排屬于以現(xiàn)金結算的安排,，投資方可以根據(jù)標的企業(yè)于購買目之后的盈利情況而要求出讓方向其返回部分已經(jīng)支付的對價,，存在一項應收的金融資產(chǎn)。結算或有對價的方式為現(xiàn)金,，不屬于權益結算的或有對價,。除權益結算以外的或有對價的公允價值變動全部計入當期損益。由于或有條件為標的公司在購買日后的實際盈利情況,，不屬于購買日已經(jīng)存在的情況,，因此，不應再對購買日合并對價及商譽的金額進行調(diào)整,。由于標的企業(yè)的實際業(yè)績情況與承諾業(yè)績有較大落差,，合并形成的相關資產(chǎn)所能創(chuàng)造的凈現(xiàn)金流量可能已遠低于原預計金額，屬于資產(chǎn)發(fā)生減值的跡象,。

根據(jù)上述規(guī)定,，在會計處理上，投資方應當將取得的補償計入當期損益,，但在稅務處理上,，若主管稅務機關允許將取得的補償調(diào)整長期股權投資的計稅基礎的，可在企業(yè)所得稅納稅申報時將計入損益的補償收入做納稅調(diào)整,。比如,，海南省稅務局認為投資方收到的補償款應調(diào)減長期股權投資的成本，筆者認為,，這樣的稅務處理符合對賭補償?shù)慕?jīng)濟實質(zhì),。

《海南省地方稅務局關于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關問題的復函》（瓊地稅函[2014]198號）海南航空股份有限公司：你公司《關于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關問題的請示》(瓊航財〔2014〕237號)收悉，經(jīng)研究,，現(xiàn)答復如下：依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》關于投資資產(chǎn)的相關規(guī)定,，你公司在該對賭協(xié)議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調(diào)整,，即收到利潤補償當年調(diào)整相應長期股權投資的初始投資成本。

二,、原股東股權補償

原股東股權補償,，是指若目標公司未實現(xiàn)承諾業(yè)績，原股東應當無償轉(zhuǎn)讓一定數(shù)量的目標公司股權給投資方,。該補償方式僅適用于原股東部分轉(zhuǎn)讓目標公司的情形,。

由于不同補償方式的稅務處理有相同之處和不同之處，以下僅對與“一,、原股東現(xiàn)金補償”不同的地方進行分析,。

（一）原股東（企業(yè)股東）無償轉(zhuǎn)讓股權的稅務處理

企業(yè)股東無償轉(zhuǎn)讓股權時，應計入當年的投資損失,，在所得稅前扣除,。

（二）原股東（個人股東）無償轉(zhuǎn)讓股權的稅務處理

個人股東無償轉(zhuǎn)讓股權時，由于個人所得稅法規(guī)定對財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得實行按次征收,，此時需要把兩次股權轉(zhuǎn)讓分別計算納稅而不是作為一次股權轉(zhuǎn)讓行為合并納稅,。

舉例來說，張某持有A公司50%的股權,，投資成本1000萬元,。股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定：張某將A公司40%的股權作價4000萬元轉(zhuǎn)讓給某上市公司，若承諾業(yè)績未實現(xiàn),，張某需無償轉(zhuǎn)讓一定量的A公司股權給上市公司,。協(xié)議簽訂后，張某將A公司40%的股權轉(zhuǎn)讓給上市公司,，上市公司支付股權轉(zhuǎn)讓款4000萬,，后因承諾業(yè)績未實現(xiàn)，張某須將剩余10%的股權無償轉(zhuǎn)讓給上市公司,。

張某第一次轉(zhuǎn)讓股權時,，應繳個稅=(4000萬-1000*40%/50%)*20%=640萬元；張某第二次轉(zhuǎn)讓股權時,，由于沒有所得,，不用繳稅，但相應的投資損失自行承擔,，且不能向稅務機關申請退稅,。

三、原股東回購股權

原股東回購股權,，是指若目標公司未實現(xiàn)承諾業(yè)績或出現(xiàn)約定情形,，原股東溢價回購投資方持有的目標公司股權。以下僅就原股東回購股權這一經(jīng)濟行為進行納稅分析：

《國家稅務總局關于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權征收個人所得稅問題的批復》(國稅函〔2005〕130號)規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國個人所得稅法》(以下簡稱個人所得稅法)及其實施條例和《中華人民共和國稅收征收管理法》(以下簡稱征管法)的有關規(guī)定,，股權轉(zhuǎn)讓合同履行完畢,、股權已作變更登記,，且所得已經(jīng)實現(xiàn)的，轉(zhuǎn)讓人取得的股權轉(zhuǎn)讓收入應當依法繳納個人所得稅,。轉(zhuǎn)讓行為結束后,，當事人雙方簽訂并執(zhí)行解除原股權轉(zhuǎn)讓合同、退回股權的協(xié)議,，是另一次股權轉(zhuǎn)讓行為,，對前次轉(zhuǎn)讓行為征收的個人所得稅款不予退回。

通常對賭協(xié)議會約定,，如果承諾業(yè)績未實現(xiàn),，原股東需要按收購價并加算利息回購標的股權。這時就出現(xiàn)一個問題,，由于對標的股權的估值是以承諾業(yè)績可以完成作為前提條件的,，現(xiàn)在承諾業(yè)績未能完成，標的股權在回購時的價值應當?shù)陀谑召彆r的估值,，但原股東卻以原收購價加利息的價格回購標的股權,，該價格顯然不是市場價，投資方以高于市場價出讓股權給原股東,。根據(jù)稅法的規(guī)定，股權轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低的,，稅務機關可以核定股權轉(zhuǎn)讓收入,，但稅法并沒有規(guī)定股權轉(zhuǎn)讓收入高于市場價時稅務機關須按市場價征稅，因此,，稅務機關按交易價征稅即可（除非違反納稅調(diào)整的規(guī)定）,，也就是說，投資人應按回購價納稅,。

四,、原股東補償目標公司

原股東補償目標公司，是指若目標公司未實現(xiàn)承諾業(yè)績,，原股東應向目標公司支付一定數(shù)量的現(xiàn)金補償,。

原股東為企業(yè)股東的，支付現(xiàn)金補償時,，應作為當年損失在稅前扣除,。

原股東為個人股東的，支付現(xiàn)金補償時,，不能向稅務機關申請退稅,。

目標公司收到補償款時，應按以下稅法規(guī)定的精神進行稅務處理：《國家稅務總局關于企業(yè)所得稅應納稅所得額若干問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第29號）“（一）企業(yè)接收股東劃入資產(chǎn)（包括股東贈予資產(chǎn),、上市公司在股權分置改革過程中接收原非流通股股東和新非流通股股東贈予的資產(chǎn),、股東放棄本企業(yè)的股權,，下同），凡合同,、協(xié)議約定作為資本金（包括資本公積）且在會計上已做實際處理的,，不計入企業(yè)的收入總額，企業(yè)應按公允價值確定該項資產(chǎn)的計稅基礎,。 （二）企業(yè)接收股東劃入資產(chǎn),，凡作為收入處理的，應按公允價值計入收入總額,，計算繳納企業(yè)所得稅,，同時按公允價值確定該項資產(chǎn)的計稅基礎。 ”

投資人按會計制度的規(guī)定進行會計處理,，相應的所得計入資本公積,。筆者認為，該種情況下形成的資本公積不產(chǎn)生納稅義務,。

五,、目標公司回購股權

目標公司回購股權，是指若目標公司未實現(xiàn)承諾業(yè)績或出現(xiàn)約定情形,，目標公司回購投資方持有的全部或部分股權,。

目標公司回購股權，目標公司和投資方均按減資進行稅務處理即可,，相關的稅法規(guī)定如下：

《國家稅務總局關于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第34號）“五,、投資企業(yè)撤回或減少投資的稅務處理”：“投資企業(yè)從被投資企業(yè)撤回或減少投資，其取得的資產(chǎn)中,，相當于初始出資的部分,，應確認為投資收回；相當于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實收資本比例計算的部分,，應確認為股息所得,；其余部分確認為投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得?！?/span>

六,、目標公司現(xiàn)金補償

目標公司現(xiàn)金補償，是指若目標公司未實現(xiàn)承諾業(yè)績,，目標公司以現(xiàn)金補償投資方,。

若目標公司用稅后利潤“補償”投資人，也就是用稅后利潤優(yōu)先向投資人分紅,，則目標公司不存在納稅問題,。

若目標公司將支持的補償款計入損益類科目，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第十條的規(guī)定,，與取得收入無關的其他支出,，在計算應納稅所得額時不得扣除,。因此，目標公司支付的補償款不屬于與取得收入相關的支出,，因而不能稅前扣除,。如果稅法允許向股東直接支持的補償款在稅前扣除，將會形成稅收漏洞,。

投資人收到目標公司支付的補償款的,，應作為收入納稅。