文/奚冬冬 億誠建設房產(chǎn)部
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債務人想要獲得融資,，一般需要向債權人提供擔保,，如設立不動產(chǎn)抵押權。但如果債務人就是想借款支付購房款,，也沒有其他可供擔保的財產(chǎn),，債權人就承擔了較大的風險。

于是,，智慧的民間借貸人想了這樣一招：借貸關系的當事人在借貸合同之外再簽訂一份房屋買賣合同并辦理備案登記,，口頭約定如不能按期還款，就執(zhí)行房屋買賣合同,，將房屋轉(zhuǎn)讓給出借方,，以房屋抵債。

那么,，這種方式是否真能如出借人所愿,，達到有效制約借款人的目的呢？

一,、能否以尚未取得所有權的房屋作為標的物與出借人簽訂房屋買賣合同

借款人將尚未取得所有權的房屋作為標的物,，與出借人簽訂房屋買賣合同，這實際上是一種無權處分,。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn),，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效,?！钡绻潞蟪鲑u人并沒有取得該房屋所有權的情況下，買賣合同還有效嗎,？

隨著2012年7月1日最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布,，司法實踐對于這一觀點的認識趨于統(tǒng)一。根據(jù)該解釋第三條第一款的規(guī)定：“當事人一方以出賣人締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,，人民法院不予支持”,。《買賣合同司法解釋》的制定初衷雖然針對的是動產(chǎn)交易,，但該司法解釋并沒有限制適用范圍,，所以其對于無權處分的規(guī)定應當也適用于不動產(chǎn)之間的買賣。

因此,，在不考慮其他因素的情況下,，出賣人是可以約定將未取得所有權的房屋出售給他人的。若最終出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉(zhuǎn)移,，買受人可要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償,。

二,、借款人不能清償債務，是否可以要求直接履行房屋買賣合同

一旦借款人無力償還借款,，出借人（同時是買受人）是否可以直接要求借款人（出賣人）履行買賣合同呢,？最高人民法院的判例已經(jīng)給出了答案。

（一）在名為買賣,、實為借貸的情況下,，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，構(gòu)成一種非典型擔保,。既然屬于擔保,，就應遵循物權法有關禁止流質(zhì)的原則，對設定的擔保財產(chǎn),，應當以拍賣或者變賣的方式受償,。對于楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關于禁止流質(zhì)的規(guī)定，本院不予支持,。

——廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審民事判決書【案號：（2013）最高法民提字第135號,；裁判日期：二〇一三年十一月十九日】

（二）雙方簽訂房屋認購協(xié)議的真實目的是為了給借款提供擔保，并非為了實現(xiàn)房屋買賣,，經(jīng)法院釋明,，當事人拒絕變更訴訟請求，堅持要求對方當事人履行房屋買賣合同的,，根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二十四條的規(guī)定,，裁定駁回起訴。

——王高平因與海南博海投資咨詢有限公司等借款合同糾紛案【案號：（2016）最高法民終52號,；裁判日期：二〇一六年一月二十七日】

因此,，如果法院認定買賣合同是出借人為了防止借款人不能償還債務而設置的擔保，那么對于名義上的購房人要求履行買賣合同的請求,，是不予支持的,。

三、名為買賣,，實為借貸該如何認定

前述法院的態(tài)度,，是建立在認定“名為買賣，實為借貸”的基礎之上,。在實際操作中,，一般借款人是無法向法院提供借款合同的證據(jù)的。能否突破形式上的房屋買賣關系,，發(fā)現(xiàn)其中隱藏的民間借貸關系,，著實考驗著裁判者的眼力。一般來說,，法院會從如下幾個方面對法律關系進行定性：

（一）合同標的物是否有違常理,。如在張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案件中【案號：（2012）渝五法民初00012號】,，案涉房屋已被作為酒店營業(yè)使用，卻單獨將酒店大廳,、中餐廳,、宴會廳、會議室等單獨出售,，有違常理。

（二）合同權利義務是否對等,。如房屋價格明顯偏離市場價格,、雙方違約金明顯不對稱等因素都是法官考量的范圍。

（三）從交易方式來判斷,。如合同上直接寫明原告已經(jīng)支付了全部或大部房款,，但購房人卻無法提供交款憑證；購房人在買賣合同備案之后將發(fā)票繳銷,；雖然是現(xiàn)房,，但約定的交房、過戶時間卻與合同簽訂時間相隔較遠,。

（四）有無其他證據(jù)來輔佐,。如借款人保存了雙方的通話錄音，顯示雙方實際系借貸關系,。

當然,，法院的審查是建立在當事人充分舉證的基礎之上。根據(jù)“誰主張,、誰舉證”的原則,，主張房屋買賣關系的一方往往只需要完成初步的舉證責任即可，如提供房屋買賣合同原件,、發(fā)票等證據(jù),；而否認房屋買賣關系的一方通常被苛以十分嚴格的舉證責任，有時即便能夠提供書面的借款合同,，也不一定會被法院支持,。這一點也在最高院的諸多案例中得以印證：四川忠心房地產(chǎn)投資有限公司與廖貴芳、自貢泰華實業(yè)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛申請再審案”【最高人民法院（2014）民申字第929號】,；內(nèi)蒙古紫辰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與周云蕓房屋買賣合同糾紛案【案號：（2015）民申字第1398號】,；天津冶金集團貿(mào)易有限公司與買賣合同糾紛案【案號：（2014）民申字第1894號】。限于篇幅,，本文不再展開,。

四、在不能直接履行買賣合同的情況下,，債權人是否對標的物享有優(yōu)先受償權

當事人既然達成了轉(zhuǎn)移房屋所有權的合意,，又通過辦理備案登記進行公示,，看似已經(jīng)符合擔保的構(gòu)成要件。而且《民間借貸司法解釋》第二十四條中,，雖然將雙方的關系限定在民間借貸的范圍內(nèi),，但規(guī)定了“借款人不履行生效判決的，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物”,。因此,，有觀點就認為：借貸債權是有擔保的債權，具有優(yōu)先受償性,，不能作為一般債權處理,。

但筆者認為，借款人的債權之上并無法定的擔保物權,，只能與借款人的其他債權人平等受償,。

首先，我們沒有從《民間借貸司法解釋》第二十四條中理解出“讓與擔?！?、“優(yōu)先受償”的內(nèi)涵，在“物權法定”的原則之下,，不能任意的創(chuàng)設一種新的擔保方式,。恰恰相反，該規(guī)定的第二款明確說明出借人的債權只能通過普通的強制執(zhí)行程序得到實現(xiàn),，不能直接履行負有擔保作用的買賣合同,，實際上是否定了此類合同的擔保效力。

其次,，如果立法者認為債權人享有優(yōu)先受償權,，就應該在司法解釋中明確說明，而不是像目前這樣規(guī)定的模棱兩可,，這與司法解釋制定者高超的立法水平不符,。

但是，鑒于是否存在優(yōu)先受償權存在理論爭議,。司法裁判文書中,，限于當事人的請求，法院也未對是否享有優(yōu)先受償權進行闡述,。因此,，建議最高人民法院對這個問題進行明確。

五,、如買賣合同在起訴前已經(jīng)實際履行,，如何處理

如果買賣合同已經(jīng)實際履行完畢，而賣方反悔要求確認買賣合同無效,，則不應支持其請求,。最高人民法院不支持繼續(xù)履行未完成的買賣合同,，是因為交付房屋的約定成立于債務清償期之前，甚至債務發(fā)生之前,，此時借款人迫于資金的壓力,，容易接受這種明顯不公的要求，這與物權法中禁止流質(zhì)的原則異曲同工,。

而對于清償期之后當事人的主動履行,，法律是不禁止的。比如我國《物權法》第一百九十五條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣,、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”。因此,，如果在清償期屆至之后，當事人履行了該買賣合同,，則說明在清償期之后,，當事人仍具有出賣房屋以償還債務的意思。此時買賣合同已經(jīng)履行,，產(chǎn)生債之消滅的效力,，同時又很可能發(fā)生了物權轉(zhuǎn)移的后果，為了保證交易的安全與穩(wěn)定,，不容當事人再任意反悔,。

值得注意的是，如果賣方人確實因為遭受欺詐,、脅迫或顯失公平等原因,，才履行的房屋買賣合同，仍可以在法定期限內(nèi)主張行使撤銷權或變更權,，這可能是出賣人（借款人）最后的救濟通道,。