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“以房抵債”在我國現(xiàn)行法律中無律可循,，屬于“無名合同”,。廣義上，只要出現(xiàn)民間借貸與房屋買賣法律關系及當事人主體互相交叉的情況,，都可以稱作為以房抵債,；狹義上，只有在借貸債務履行期限到期后,，借款人與出借人達成的以房屋買賣的價款折抵債務的協(xié)議,，才是以房抵債。無論廣義還是狹義,，房屋買賣合同均為以房抵債的外觀形式,。本文擬從廣義上，對近年上海法院司法實踐進行梳理,，總結幾種典型表現(xiàn)形式如下：

出賣人為償還欠款,，與債權人或與債權人指定的購買人簽訂房屋買賣合同，購房人則向銀行等金融機構申請購房貸款,，貸款獲批后,，出賣人隨即將貸款取出用以償還欠款，雙方實際并無交付房屋或支付房款等履行合同行為,，銀行貸款實際由出賣人/借款人予以償還,。

出賣人在向出借人借款時，應出借人要求出具授權他人出售房屋的委托書并辦理公證,，雙方往往還就此簽訂抵押借款協(xié)議并在房屋上設定借款抵押,。后借款人無法歸還欠款，經(jīng)公證授權的委托人則以出賣人的名義將房屋出售給他人,。后因購買人要求出賣人履行合同未果引起糾紛,，出賣人則往往要求確認買賣合同無效。

出賣人為擔保本人或他人的借款屆時清償,，將房屋以買賣合同的形式過戶給債權人或其指定的他人,，同時約定若在一定期限前可以相當于借款本息的價款贖回房屋。若逾期未能贖買,，則將房屋確定交付給買受人,。此類型中,，購房人往往并沒有實際付款的事實。

借款人欠款到期無法歸還,，與出借人協(xié)商約定用借款人或他人名下的房屋折價抵銷債務,，雙方簽訂房屋買賣合同后實際并無付款行為，出賣人往往以虛假買賣為由拒絕履行合同導致糾紛的產(chǎn)生,。

無論是公證委托出售房屋還是約定房屋產(chǎn)權回贖條款,，當事人的真意在于通過房屋買賣合同的形式擔保借款得以全部清償，實質(zhì)上這是一種不通過占有,，而是將擔保房屋整體權利讓渡于擔保權人（房屋所有權可在借款發(fā)生時既已轉(zhuǎn)移也可在債務人不履行債務時再行轉(zhuǎn)移）,，當債務不履行時，擔保權人就該擔保房屋優(yōu)先受償?shù)膿７绞?。這種非典型擔保方式便是讓與擔保,。

根據(jù)上述司法解釋,，筆者認為以房抵債買賣合同若要認定為讓與擔保，須符合以下幾個條件：

條件一：存在真實有效的借貸關系且雙方均有以房屋進行擔保的意思表示,。

讓與擔保雖為一種非典型性擔保,，但作為擔保物權也應遵循從屬性原則，既然當事人簽訂房屋買賣合同系為了擔保民間借貸,，那么借貸關系就是擔保合同得以存在的基礎法律關系,，只有借貸關系客觀存在且合法有效的情況下，以房屋權利轉(zhuǎn)讓作為債務保障的擔保關系才可以成立,，這也是司法解釋規(guī)定必須先審理借貸關系然后再依據(jù)借貸糾紛的生效判決方可主張買賣合同標的物優(yōu)先受償?shù)姆ɡ砘A,。

條件二：在債務履行期屆滿時債權人負有強制清算義務。

在以房抵債的場合,，若當事人之間沒有約定清算條款,，而僅有一份轉(zhuǎn)移所有權的房屋買賣合同，則存在債權人利用其優(yōu)勢地位乘人之危,，貶低房屋價值謀取暴利的危險,。雖然《物權法》及《擔保法》中均有關于流質(zhì)/流押契約無效的規(guī)定，但讓與擔保并非質(zhì)押也非抵押,，不受上述法律調(diào)整,，所以司法解釋規(guī)定在確定擔保基礎法律關系后,，出借人可以申請拍賣買賣合同中的標的物,，而不是直接依據(jù)合同取得房屋所有權。在審判實踐中,，筆者認為可不拘泥于司法解釋中的清算方法,，當事人還可以合意達成房屋價值或申請司法評估等方式進行，并與借貸本息相抵扣后多退少補,。而若購買人堅持以買賣合同約定要求直接過戶的,，法院不應予以支持。

結論：以房抵債的買賣合同不宜在查明借貸關系之前進行實體審理,，輕易做出合同無效或有效的認定,。在查明基礎法律關系之后，應將買賣合同,、借貸合同結合當事人擔保合意作為一個整體進行效力審查,，原則上應充分尊重當事人的意思自治做出有效認定。

在借貸債務清償期屆滿后達成以房抵債協(xié)議,，實際是當事人約定以房屋過戶的他種給付來代替原有的負擔，通過房屋所有權的讓渡消滅原債務,。雖然從形式外觀上具有借貸合同和房屋買賣合同兩個法律關系,，但實質(zhì)上當事人之間只成立一個債，即為代物清償協(xié)議,。

當事人用房屋買賣的形式對借貸債務進行結算,，應視為雙方之間的具體債務數(shù)額已經(jīng)確定，若當事人對房屋的價款與債務如何抵銷已經(jīng)形成較明確的清算合意,，在排除了當事人存在欺詐,、脅迫或虛構債務、規(guī)避限購政策等無效撤銷情形后,，不妨認定為代物清償協(xié)議,，合法有效,，支持當事人要求履行買賣合同的訴請。

此類糾紛中,，房屋出賣人與購買人均無買賣房屋的真實意思表示，其內(nèi)心的效果意思是通過房屋買賣的形式套取信貸機構的貸款,，而非取得房屋所有權或獲取購房款,，故買賣雙方的行為因通謀的虛偽意思表示而使合同無效。需注意的是,，審理該類糾紛時,，應充分保護銀行等信貸機構的利益，程序上通知其參加訴訟,，實體上確定滌除抵押權及償還貸款的義務主體,，再判令恢復原狀。

在公證委托授權書未經(jīng)撤銷的情況下,，一般應認定受托人的行為由委托人直接承擔后果，難以認定合同無效,。但在此類糾紛中,，往往存在“高利貸”從業(yè)人員的惡意操作，故法官應主動審查受托人與購買人之間是否存在惡意串通,，損害出賣人權益的情形,，謹慎認定合同效力，可重點從以下方面審查以排除無效情形：

A,、受托人的行為是否在委托授權范圍之內(nèi),，如是否具有議價權、及收取房款的權利,；

B,、合同訂立過程是否符合一般交易習慣，約定的房價是否過低,；

C,、購房人是否盡到謹慎注意義務，是否符合正常購房人的行為,，如是否實地看房及支付房款情況等,；

D、雙方之間是否約定有清算條款,，是否將收取的購房款扣除債務后返還出賣人等,。

訂有回贖約定的以房抵債合同中常常具有類似“絕賣”條款，即一旦出賣人未在約定的履行期限前支付相當于借貸數(shù)額的購房款回購房屋,，則債權人可直接取得房屋,，出賣人再無權取回房屋所有權。故有觀點認為回贖約定違反禁止流押契約規(guī)定而無效,。

回贖約定往往表明了出賣人具有兩個意思表示：一是確認了之前房屋出售給他人的事實,，即使存在無權代理或無權處分的情形,，回贖協(xié)議的達成也可視作對無權代理/處分的追認,；二是表明出賣人認可了以房屋出賣所得價款抵償債務的形式，故不必苛求買受人是否具有實際的付款行為,。若認定回贖約定有效,，則出賣人尚可以通過回贖價款取回房屋所有權，也不失為一種救濟,。若其未能按約贖回,，也應充分尊重意思自治，確認合同效力,，使雙方之間的債權債務關系徹底了結,。