從刑事一體化角度理解“知道或者應當知道”

作者：李勇（全國檢察業(yè)務專家）

來源：《檢察日報》2025年1月11日

【導讀】實踐中大量存在通過”應當知道“來錯誤理解明知，導致將故意犯罪變相理解成”過失犯罪“,。似曾相識的畫面：

問：你知道這東西有害嗎,？

答：不知道。

問：那這個東西加了藥,，對身體是不是不好,？

答：不知道。

問：藥是治病的,，沒這個病,，是藥三分毒,，是不是應該對身體不好。

答：那確實是,。

問：你看,，這是不是說明你應當知道。

答：是的,，應當知道,。

問：你看這就是明知嘛，明知就包括應當知道,。

答：那好吧,。

按照這個邏輯，刑法中就沒有過失犯罪了,！切記：司法解釋中明知“知道或者應當知道”是典型的實體與程序交叉問題,，應當從刑事一體化角度，將其理解為“對故意的認識因素進行的具有可反駁性的事實推定”,。在具體應用過程中,，一方面要防止將“應當知道”變相理解為“應當預見”，進而混淆故意犯罪和過失犯罪的界限,；另一方面要正視被告人的辯解,，司法機關經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)其辯解成立時，應當否定推定事實,。

正文

  2024年8月19日,，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）,，其中第2條規(guī)定,，“知道或者應當知道是他人實施刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾,、隱瞞其來源和性質，實施該條第一款規(guī)定的洗錢行為的,，依照刑法第一百九十一條的規(guī)定定罪處罰,。”這里的“知道或者應當知道”是對“明知”的解釋,，類似的司法解釋大概有40余個,，例如《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，“刑法第三百四十五條規(guī)定的'非法收購明知是盜伐,、濫伐的林木’中的'明知’是指知道或者應當知道……”,；《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第2條規(guī)定，“'明知’是指知道或應當知道,。有下列情形之一的,，可以認定為'明知’……”,，等等?！爸阑蛘邞斨馈笔堑湫偷男谭ㄅc刑事訴訟法交叉問題,，應當從刑事一體化的角度進行理解和適用。如果僅僅從刑法角度理解就會混同故意犯罪與過失犯罪的界限,，影響案件定性,。

　　首先，從刑法角度來說,，“知道或者應當知道”屬于故意的認識因素,。故意的構造包括認識因素和意志因素，認識因素是對構成要件事實的明知,，意志因素是對法益侵害結果的意欲（包括希望或放任）,，用簡潔的公式表述就是“明知且意欲實現(xiàn)構成要件”，也就是刑法第14條規(guī)定的“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果,，并且希望或者放任這種結果發(fā)生”,。這里的“明知會發(fā)生”屬于故意的認知因素，其包括“明知必然發(fā)生危害社會的結果”和“明知可能發(fā)生危害社會的結果”兩種情形,。故意的類型可以分為直接故意與間接故意,，直接故意的認識因素既可以是“明知必然發(fā)生危害社會的結果”，也可以是“明知可能發(fā)生危害社會的結果”,，直接故意的意志因素是希望這種結果的發(fā)生,；間接故意的認識因素是“明知可能發(fā)生危害社會的結果”，不包括“明知必然發(fā)生危害社會的結果”,，間接故意的意志因素是放任這種結果的發(fā)生,。司法解釋中的“知道或者應當知道”，在刑法意義上屬于故意的認識因素,，如果一定要找出他們之間的對應關系,，那么“知道”相當于“明知必然”，“應當知道”相當于“明知可能”,。值得注意的是,，不能將“應當知道”理解為刑法意義上的“應當預見”，否則將會把故意犯罪當成過失犯罪來認定,，因為過失的認識因素是“應當預見或者已經(jīng)預見”,，更不能認為司法解釋修改了刑法中故意或過失的認識因素之內(nèi)涵。

　　其次,，從刑事訴訟法角度來說,，“知道或者應當知道”是一種事實推定。刑法上的構成要件事實需要通過刑事訴訟法上的證據(jù)來證明,。主觀是見之于客觀的,，需要通過客觀行為來反映主觀心態(tài),。故意的認識因素、明知的內(nèi)容是主觀構成要件事實,，潛藏于人的內(nèi)心,，需要通過證據(jù)來證明，但能夠直接證明主觀心理的證據(jù),，除口供外,，難以有其他直接證據(jù)，因此,，推定就成為認定主觀心理的證明方法,。推定可以分為事實推定與法律推定，事實推定是指根據(jù)經(jīng)驗法則,，從已知事實（基礎事實）推定出另一事實（推定事實）的過程,。與此相對，法律推定是指將經(jīng)驗法則法定化,，以法規(guī)適用形式所進行的推定,。司法解釋中的“知道或者應當知道”屬于事實推定，也就是通過若干基礎事實來推定行為人的主觀明知事實,。正因為如此,，司法解釋在規(guī)定“明知是指知道或應當知道”的時候都會列舉作為推定前提的若干基礎事實，例如《解釋》第3條規(guī)定,，認定“知道或者應當知道”應當根據(jù)行為人所接觸,、接收的信息，經(jīng)手他人犯罪所得及其收益的情況,，交易行為,、資金賬戶等異常情況，結合行為人職業(yè)經(jīng)歷等基礎事實進行綜合審查判斷,。

　　最后,，準確把握事實推定的可反駁性。事實推定的基本特征是具有可反駁性,、允許反證,。事實推定的基本構造是：基礎事實—高度蓋然性—推定事實。推定是在證明困難情形下不得已的選擇,，也就是當擬認定的事實處于“真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)”時，根據(jù)已知事實推導出來的具有高度蓋然性的“擬制事實”,。這種“擬制事實”不等于真相,，而是尋求真相遭遇困境時而作出的一種理性“妥協(xié)”。在邏輯上,，事實推定是一種或然性的推理,，因此,，事實推定所形成的結論具有不確定性和可反駁性。在刑事訴訟中需要理性使用,、合理限制推定,，準確把握事實推定的可反駁性。

因此,，司法解釋在規(guī)定“知道或者應當知道”時都會規(guī)定推定的除外情形,，有的表述為“有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外”“有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”“但存在相反證據(jù)并經(jīng)查證屬實的除外”，這是在提醒司法人員注意推定的可反駁性,。

司法實踐中,，不能盲目將推定事實等同于真相，應當允許被告方提出反駁,、反證,。提出反證、反駁的事實,，是被告人辯解的權利,。當被告方提出反證事實時，經(jīng)查反證事實成立的,，就要放棄推定事實,。例如，被告人制作的饅頭,、包子中碳酸鋁超標,，結合行為人的工作經(jīng)歷、文化水平等基礎事實推定為故意生產(chǎn),、銷售有毒,、有害食品，但是當被告人提出辯解稱自己及家人每天都吃,，如果這個辯解查證屬實,，就屬于推定的反證，就不能輕易認定被告人“知道或者應當知道”是有毒,、有害食品,。值得注意的是，推定總是與證明責任相關聯(lián),，特別是在民事訴訟中,，推定會導致證明責任轉移，但是在刑事訴訟中除刑法有特別規(guī)定外（如巨額財產(chǎn)來源不明罪）,，并不導致指控罪名的證明責任轉移,。就刑事訴訟而言，證明某種行為構成犯罪的責任在于控方,，被告方提出反證并不意味著證明有罪的責任轉移到被告方,，控方有責任調查被告方提出的反證事實是否成立,。如果經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)被告方提出的反證事實成立，就屬于司法解釋規(guī)定的“有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外”“存在相反證據(jù)并經(jīng)查證屬實的除外”,。這樣的話,，推定的事實就不能成立。

　　總之,，“知道或者應當知道”是典型的實體與程序交叉問題,，應當從刑事一體化角度，將其理解為“對故意的認識因素進行的具有可反駁性的事實推定”,。在具體應用過程中,，一方面要防止將“應當知道”變相理解為“應當預見”，進而混淆故意犯罪和過失犯罪的界限,；另一方面要正視被告人的辯解,，司法機關經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)其辯解成立時，應當否定推定事實,。