有人認為,,在背負巨額債務的情況下借后債還前債,,最終必定導致資金鏈斷裂,使得款項無法歸還,,應認定行為人有非法占有目的,,構成詐騙。不少司法人員把“借新還舊”,、“拆東墻補西墻”作為認定非法占有目的的理由,。 我認為上述觀點有失片面。 企業(yè)在資金周轉出現困難的情況下“借新還舊”是很常見的做法,。它有助于企業(yè)延展還款期限,,避免企業(yè)因流動性不足而無法運轉,為企業(yè)改善經營狀況,、最終清償債務贏得時間,。 “借新還舊”本身不會使債務增加,亦不會加大債權人的損失,。例如,,甲欠乙十萬元,甲向丙借款十萬元,,用于償還欠乙的十萬元,,甲的債務數額仍然為十萬元,乙和丙的總體損失并沒有增加,。實踐中經常出現“借新還舊”導致債務“窟窿”越來越大的情況,,這是利息累計、融資成本增加以及企業(yè)運營中產生新的支出所致,,并不是“借新還舊”本身造成的,。 從民法規(guī)定看,“借新還舊”并非導致合同無效的事由,,也就是說,,在不具有其他合同無效事由的前提下,“借新還舊”簽訂的合同是合法有效的,,它更不能成為直接認定具有非法占有目的的理由,。 在“借新還舊”的情形下,“還舊”顯然不是犯罪,,關鍵在于“借新”是否屬于以借款為名詐騙,。具體可分幾種情形討論: (1)在企業(yè)生產經營過程中出現資金周轉困難,經營者采用借后債還前債的方式維持生產經營,,則說明經營者仍在為償還債務而努力,,不能認定為具有非法占有目的,。在這種情況下,也不能因為企業(yè)負債,、出現經營困難而推定借款人明知無還款能力而騙取借款,。 (2)企業(yè)的生產經營狀況已嚴重惡化,經營難以維持,,明顯無力清償債務,,經營者采用虛構投資項目等欺騙手段大量借入資金,用于歸還以前所欠的債務,,導致新借的債務無法償還,,則屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的情形,可以認定為具有非法占有目的,。 (3)行為人向他人“借款”用于償還債務,,對新“借”入的款項采用逃匿等手段逃避償還,則屬于典型的以借款為名詐騙,。 (4)民事糾紛的債務人因背負債務無力清償而被催債或被法院強制執(zhí)行,向親友或放貸者借入資金用于清償債務,,未采用虛構借款用途等欺騙手段的,,則出借方應當知道借出的資金可能無法收回,系出于幫助親友或牟取高利的動機而自甘冒險,,不能認定借款人詐騙,。 值得注意的是,最高人民檢察院公訴廳2017年《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》(以下簡稱2017年《紀要》)認為,,非法集資案件中,,歸還本息主要通過借新還舊來實現的,原則上可以認定具有非法占有目的,。 對該條規(guī)則不能機械照搬: 其一,,2017年《紀要》并沒有說,借新還舊一律認定為具有非法占有目的,,而是說,,歸還本息主要通過借新還舊來實現的,原則上可以認定具有非法占有目的,。 其二,,即使歸還本息主要通過借新還舊來實現,非法集資行為人也不是一定具有非法占有目的,。絕大部分非法集資案件無法通過用集資款投資產生的收益來歸還本息,,大多會最終陷入“歸還本息主要通過借新還舊來實現”的困境。按照該條規(guī)則,,則幾乎所有非法集資導致集資款無法償還的案件都將被認定為集資詐騙罪,。 其三,,據最高人民法院劉為波法院撰寫的《<最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文,2010年制定《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》時,,就有意見提出:“將后期所集資金主要用于支付前期本金和高額回報的情形,,可以直接推定為以非法占有為目的?!?/span> 最高人民法院的意見是:“經研究,,'以新還舊’、'以后還前’確實可以初步斷定最終不具有歸還能力,,但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息,,而是沒有具體的生產經營活動,對此,,完全可以適用本項規(guī)定認定為以非法占有為目的,。同時,支付本息是非法集資的一個基本特征,,在一定意義上,,按期支付本金和高額回報反而有可能說明行為人主觀上沒有非法占有目的,為了防止不必要的誤解,,故未采納,。” 可見,,“歸還本息主要通過借新還舊來實現”能否認定為具有非法占有目的,,存在一定的爭議。 其四,,2017年《紀要》只是最高人民檢察院業(yè)務部門發(fā)布的指導文件,,并非最高人民檢察院制定的司法解釋,不具有法律效力,,只是一種參考意見,。
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