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文章來源：典型案例圈 1.未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)是否包含勞動者應得的績效工資,？ 【裁判要旨】 根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定,，二倍工資差額是法律針對用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同而規(guī)定的用人單位的法律責任，二倍工資罰則設置的目的在于懲罰因違法不與勞動者訂立書面勞動合同的用人單位,，是法律對用人單位的懲罰性措施,，該二倍工資差額并非勞動者基于實際付出勞動所得?；诖?，在計算二倍工資差額時，在雙方已經(jīng)明確基本工資和基于勞動所得的績效收入的情況下,，應當以基本工資計算二倍工資差額更為妥當,。2.用人單位主張已經(jīng)在社保局網(wǎng)站上進行了勞動合同備案登記，并為勞動者繳納了社會保險,，能否主張免除其未訂立書面勞動合同二倍工資差額的法律責任,？用人單位雖然為勞動者繳納了社會保險，且在社保局網(wǎng)站上進行了勞動合同備案登記,，但該備案登記僅能體現(xiàn)勞動合同當事人的基本情況,、合同期限、工資待遇和社保信息,，而未能包括《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規(guī)定的工作崗位與工作地點,、工作時間與休息休假、勞動保護,、勞動條件與職業(yè)危害等勞動合同必須具備的實質要件,，且與勞動者權利義務關系最為密切的工資待遇的備案數(shù)額也可能與勞動者的實際收入不符，且上述備案信息均形成于用人單位向勞動行政部門的單方備案申請,，并未得到勞動者的確認,，不能視為雙方就此協(xié)商一致并簽訂了勞動合同。用人單位在不能有效證明雙方已實際簽訂書面勞動合同的情況下,，其應依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定向勞動者支付未訂立書面勞動合同的二倍工資差額。3.勞動者與用人單位在勞動合同中約定實行不定時工作制,，但用人單位未向勞動行政部門備案,，勞動者能否主張加班工資？
根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產特點不能實行本法第三十六條,、第三十八條規(guī)定的,，經(jīng)勞動行政部門批準,可以實行其他工作和休息辦法?！钡谌鶙l規(guī)定勞動者每日工作時間不超過八小時,、平均每周工作時間不超過四十四小時，第三十八條規(guī)定勞動者每周至少應該休息一天,。這兩條規(guī)定構成了我國的標準工時制度,。用人單位主張實行不定時工作制、綜合計算工時工作制,，但未依法履行審批手續(xù)的,，不應支持，但在計算加班費時,，應當結合勞動合同約定,、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素合理認定。勞動者主張加班費的依據(jù)是排班表,，因醫(yī)院排班表是為適應醫(yī)療工作連續(xù)性要求而安排,，其中包括醫(yī)院安排醫(yī)護人員在夜間、休息日,、法定節(jié)假日的值勤工作,，在此期間可適當休息，工作強度不能等同于加班工作,，一審據(jù)此認定超過標準工時即為加班時長從而計算加班費不妥,。勞動者加班工資計算基數(shù)應為勞動者應得的工資,，包括計時工資或者計件工資以及獎金,、津貼,、補貼等貨幣性收入。用人單位與勞動者明確約定獎金,、津貼,、補貼等項目不作為加班工資計算基數(shù)的，從其約定,，但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外,。5.用人單位按月支付的社會保險補貼，是否屬于勞動報酬,？如有相關證據(jù)證明用人單位存在社會保險補貼的客觀事實,，比如用人單位的工資表中有社會保險補貼一欄，明確載明社會保險補貼的具體數(shù)額,，該數(shù)額并未超出法律規(guī)定的標準,，且除去社會保險補貼后的工資不低于當?shù)刈畹凸べY標準，該工資表由勞動者本人簽字確認,，則可以證明具有社會保險補貼的客觀事實,。且用人單位實際上亦并未給勞動者購買社會保險，則社會保險補貼不應計入勞動者應得工資范疇,，不應計入離職前12個月的平均工資,。6.勞動者主張用人單位拖延支付工資應當加付賠償金，是否支持,？
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的,，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償,；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的,，應當支付其差額部分；逾期不支付的,，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的,；（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的,；（四）解除或者終止勞動合同,，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹薄?/span>由以上法律規(guī)定可知，用人單位加付賠償金的前提是勞動者曾向勞動行政部門投訴并由后者責令限期支付相關勞動報酬,、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)?。如勞動者未能提交證據(jù)證明，關于其勞動報酬問題,，勞動行政部門曾對用人單位做出責令限期支付的決定,，未能證明在勞動行政部門責令限期支付后用人單位存在逾期支付的情況，其提出要求用人單位支付加付賠償金不符合《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條所規(guī)定的法定要件,，不予支持,。7.勞動者對兩年前的加班工資，是否承擔舉證責任,？根據(jù)《安徽省工資支付規(guī)定》第十一條規(guī)定：“用人單位應當書面記錄支付勞動者工資的應發(fā)項目及數(shù)額,、實發(fā)數(shù)額、支付日期,、支付周期,、依法扣除項目及數(shù)額、領取者的姓名等內容,，并保存2年以上備查,。”如勞動者有證據(jù)證明其在職期間均存在加班的行為,，而用人單位則抗辯稱其已經(jīng)支付了相應的加班工資,。因上述法律規(guī)定用人單位對工資支付憑證具有兩年保管義務，故用人單位對是否已經(jīng)支付勞動者在職期間的加班工資具有兩年舉證責任,，故勞動者應對兩年之前用人單位未足額支付法定節(jié)假日,、雙休日、延時加班工資等承擔舉證義務,。如舉證不能,，則兩年之前的加班工資不予支持。8.勞動者主張績效工資或業(yè)務提成的,，是否舉證責任,？根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張,，有責任提供證據(jù),。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供,；用人單位不提供的,，應當承擔不利后果?！眲趧诱咧鲝埧冃ЧべY或業(yè)務提成,，應屬于用人單位自主決定管理范疇，勞動者應舉證證明用人單位具有績效或業(yè)務提成獎勵辦法及具體的獎勵標準,，以及符合支付績效或業(yè)務提成的客觀事實,，否則將承擔舉證不能的不利后果。9.勞動者入職已多年,，法院最多支持多久的未休年休假工資報酬,？
根據(jù)國務院《職工帶薪年休假條例》第三條規(guī)定：“職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天,；已滿10年不滿20年的,，年休假10天,；已滿20年的，年休假15天,。國家法定休假日,、休息日不計入年休假的假期?！薄栋不帐」べY支付規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定：“用人單位應當書面記錄支付勞動者工資的應發(fā)項目及數(shù)額,、實發(fā)數(shù)額、支付日期,、支付周期,、依法扣除項目及數(shù)額、領取者的姓名等內容,，并保存2年以上備查,。”根據(jù)上述規(guī)定,，用人單位應當對兩年內安排勞動者休年休假或未安排年休假但已發(fā)放年休假工資予以舉證,。因用人單位未提供證據(jù)，依法支付勞動者兩年的未休年休假工資報酬,。10.勞動者已經(jīng)達到法定退休年齡,，其所應獲得的工傷賠償項目中有哪些不應獲得支持？
勞動者至用人單位處工作時已超過法定退休年齡,，其與用人單位之間不屬勞動關系,，主張未簽訂書面勞動合同雙倍工資、未休年休假工資及解除勞動合同經(jīng)濟補償金沒有法律依據(jù),，不予支持,。對于勞動者的工傷保險待遇，用人單位應比照《工傷保險條例》規(guī)定的項目與標準予以賠償,。用人單位無需支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金,，但一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金,、停工留薪期工資,、護理費、住院伙食補助費,、醫(yī)療費,、鑒定費等，仍應支付,。至雙方勞動關系解除時,，勞動者已滿50周歲，已達法定退休年齡。依據(jù)《安徽省實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十六條,、第二十七條規(guī)定,，勞動者不享受一次性傷殘就業(yè)補助金待遇，用人單位主張不支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金,，有事實和法律依據(jù),，予以支持。11.勞動者因第三人發(fā)生工傷,，工傷保險待遇和侵權損害賠償是否可以兼得？根據(jù)法律規(guī)定,，職工在上下班途中發(fā)生交通事故構成工傷的情況下,，系因第三人侵權所致，依據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第八條第三款之規(guī)定,，勞動者因第三人侵權造成工傷,，已從第三人處獲得賠償，仍可以享受工傷待遇,，且工傷待遇中除醫(yī)療費外的其他項目與第三人的賠償不存在抵扣,。即工傷待遇賠償和交通事故侵權賠償，除醫(yī)療費外,，其他賠償項目可同時獲得,。12.用人單位未在法律規(guī)定期限內向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請的法律后果是什么？《工傷保險條例》第十七條第四款規(guī)定：“用人單位未在本條第一款規(guī)定的時限內提交工傷認定申請,，在此期間的發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷保險待遇有關費用由該用人單位負擔,。”《勞動和社會保障部關于實施工傷保險條例若干問題的意見》第六條對此作出明確規(guī)定,，條例第十七條第四款規(guī)定的用人單位承擔工傷待遇等有關費用的期間是指從事故傷害發(fā)生之日或職業(yè)病確診之日起到勞動保障行政部門受理工傷認定申請之日止,。用人單位未在法律規(guī)定期限內向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請，其應承擔的法律后果是應當由工傷保險基金負擔的工傷保險待遇,，依法由用人單位承擔,。案例文號：【（2019）皖12民終2101—2104號】
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