對于執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為,，在程序上不僅應(yīng)當(dāng)符合法定程序,，而且還應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)程序。

“正當(dāng)程序”最早出現(xiàn)在國務(wù)院于2004年制定的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中,。它將“程序正當(dāng)”列為“依法行政的基本要求”之一,。接著，法院系統(tǒng)在行政訴訟中對行政機關(guān)的行政行為提出了“正當(dāng)性”的程序要求,。從2005年開始,，全國各地法院已開始將“正當(dāng)程序”引入司法裁判之中，形成了不少指導(dǎo)性案例,。2012年,，最高人民法院《關(guān)于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》正式引進(jìn)和確立“正當(dāng)程序”的審查標(biāo)準(zhǔn)。

目前我國還沒有制定統(tǒng)一的“行政程序法”法典,，單行法《行政強制法》（2011年）,、《行政許可法》（2019年）、《行政處罰法》（2021年）只規(guī)定了各自的行政程序,，還有大量行政行為沒有“法定程序”,，如行政給付,、行政征收、行政征用等,。

行政復(fù)議機關(guān)和行政審判機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為在程序上是否違法通常做法是：當(dāng)法律對程序有明文規(guī)定時,，審查行政行為是否符合“法定程序”；當(dāng)法律對程序無明文規(guī)定時,，就審查行政行為是否符合“正當(dāng)程序”,。行政行為有“法定程序”時，必須遵守“法定程序,；行政行為沒有“法定程序”時,，必須遵守“正當(dāng)程序”。

一,、正當(dāng)程序與法定程序的關(guān)系

法定程序與正當(dāng)程序是一種概念上的并存關(guān)系,、種類上的交叉關(guān)系以及適用上的補充關(guān)系。

1.概念上的并存關(guān)系,。

“法定程序”是已被法律固定下來的程序,，是依法行政原則的要求；“正當(dāng)程序”是指一種符合“正當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)的程序,，是正當(dāng)行政原則的要求,，它不受是否已成為“法定程序”的影響。

法定程序不一定是正當(dāng)程序,，因為誰也不能保證所有的法定程序都具有“正當(dāng)性”,；正當(dāng)程序不一定是法定程序，因為我們并沒有做到將所有的正當(dāng)程序?qū)戇M(jìn)法律,，我們只能不斷接近做到這一點,，而不能到達(dá)這一點。

2.種類上的交叉關(guān)系,。

（1）法定程序未必全是正當(dāng)程序,。在法定程序中，符合正當(dāng)性的程序才屬于正當(dāng)程序,，不符合正當(dāng)性的程序就不是正當(dāng)程序,。

（2）正當(dāng)程序未必全是法定程序。我國已有大量的正當(dāng)程序被寫進(jìn)法律,，為立法所吸收,，從而使正當(dāng)程序同時成為法定程序，但還有一些正當(dāng)程序未被寫進(jìn)法律,，未做到“法定化”,。

3.適用上的補充關(guān)系。

有法定程序的適用法定程序,，無法定程序的適用正當(dāng)程序,。適用正當(dāng)程序是對適用法定程序的補充,。

例如，對于實施行政處罰,，《行政處罰法》（2021年）已規(guī)定了事先告知和聽證等法定程序,，執(zhí)法機關(guān)必須按此辦理（適用法定程序）。但是,，執(zhí)法機關(guān)作出責(zé)令當(dāng)事人糾正違法這一不利行為,，法律并沒有規(guī)定“事先讓當(dāng)事人申辯”的程序，但按照正當(dāng)程序的要求,，執(zhí)法機關(guān)必須為當(dāng)事人提供事先申辯的機會,。

執(zhí)行機關(guān)適用正當(dāng)程序必須以不存在法定程序為前提，有法定程序的條件下,，必須無條件地適用法定程序,。執(zhí)行機關(guān)不得以法定程序不符合正當(dāng)程序為由而拒絕適用法律規(guī)定。

確立這一適用規(guī)則的理由是：法定程序是法律對程序所作出的規(guī)定,，而法律是制法機關(guān)按照《立法法》（2015年）要求制定的結(jié)果,，它已吸收和體現(xiàn)了程序上的正當(dāng)性要求。任何法律,，只要它未被依法撤銷，都應(yīng)當(dāng)推定它是“良法”,。如果法律存在違憲或違法問題,，應(yīng)當(dāng)通過合憲性審查和合法性審查解決，而不應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)法機關(guān)自我選擇適用解決,。從這一意義上說,，適用法定程序就是適用正當(dāng)程序。為此,，我們必須堅持以適用法定程序為原則,，以適用正當(dāng)程序為補充。

二,、正當(dāng)程序的基本要求

雖然行政行為具有各種類別,，但“正當(dāng)程序”最基本的要求是：

1.表明執(zhí)法主體，讓當(dāng)事人知曉你是誰,。

如果當(dāng)事人被處罰了,，他不知道處罰機關(guān)是誰；如果當(dāng)事人的車輛被扣押了,，不知道是哪個機關(guān)扣押了他的車,；如果當(dāng)事人被抓了，他不知道抓他的機關(guān)是誰,；如果有人命令你跟他走,，你不知道這是警察的傳喚程序還是黑社會的綁架開始,；一夜之間你被上了“黑名單”，你也不知道找誰去糾錯……,。這在文明和法治的國家里是絕對不允許的,。如果不表明執(zhí)法主體，當(dāng)事人無法區(qū)別他所面對的是一個合法的國家機構(gòu)還是黑社會犯罪集團(tuán),，從而執(zhí)法無法得到當(dāng)事人的有效配合,。行政決定中要標(biāo)明作出決定的機關(guān)并蓋章，行政許可行為要表明是誰是行政許可主體,，行政處罰行為要表明誰是行政處罰主體,，還有要求執(zhí)行人員穿制服執(zhí)法，執(zhí)法時必須出示執(zhí)法證件等等,，這些都是“表明執(zhí)法主體,，讓當(dāng)事人知曉你是誰”這一正當(dāng)要求的延伸和體現(xiàn)。

2.作出書面決定并送達(dá)該決定,。

書面形式是行政行為的基本形式,。除非法律有特別規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)作出執(zhí)法決定時,，必須形成書面決定并向當(dāng)事人送達(dá)該決定,。因為書面決定具有多重法律意義。書面的行政決定,，能確認(rèn)行政行為的準(zhǔn)確意思,，能證明當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，便于當(dāng)事人監(jiān)督執(zhí)法機關(guān)依法行政或提起權(quán)利救濟(jì),。

3.作出執(zhí)法決定之前要聽取當(dāng)事人的意見,，提供申辯和聽證等機會。

在作出決定“之前”而不是之后聽取當(dāng)事人的意見,，這有助于決定的準(zhǔn)確性和合理性,。這一程序要求在我國《行政許可法》、《行政處罰法》,、《行政強制法》中已經(jīng)得到體現(xiàn),。如果“事后”才聽取當(dāng)事人的意見，這時已“生米煮成熟飯”,，會增加糾正阻力和成本,。

4.重大決定須經(jīng)集體研究。

按理說,，一個行政決定由領(lǐng)導(dǎo)個人決定還是集體研究決定,，這只是一個工作方法和領(lǐng)導(dǎo)人作風(fēng)問題，它對外并不影響該行政決定的法律效力,。但為了保障重大行政決定的嚴(yán)肅性和準(zhǔn)確性,，我國已有法律介入這一要求,。如《行政處罰法》（2021年）第57條第2款規(guī)定：“對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予行政處罰，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定,?！敝卮蟮膱?zhí)法決定必須由作出該決定的執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定，應(yīng)當(dāng)被納入為正當(dāng)程序的基本要求,。

5.限制當(dāng)事人的人身自由,，及時通知其親屬或單位。

當(dāng)事人被限制人身自由之后,，其親屬和單位會即刻失去和他的聯(lián)系,。如果執(zhí)法機關(guān)不及時通知其親屬和單位，會造成當(dāng)事人失蹤的誤會,，給家庭生活和單位工作造成極大的麻煩,。所以，執(zhí)法機關(guān)如果限制了當(dāng)事人的人身自由,，必須及時通知其家屬和單位,，法律有特別規(guī)定的除外。

6.為當(dāng)事人自我糾錯或自我履行決定提供機會并留出合理時間,。

在執(zhí)法程序上盡可能為當(dāng)事人自我糾錯提供機會,，容許和鼓勵自我糾錯和自我履行決定，并為自我糾錯和自我履行決定留出合理期限,。除非法律有特別規(guī)定,，不得立即強制執(zhí)行，也不得要求當(dāng)事人立即履行,。

7.利害關(guān)系人必須回避。

“自己不得做自己的法官”淵源于英國古老的“自然公正原則”,。如果一個決定者與決定有利害關(guān)系,，它就必須回避，否則會影響決定的公正性,。對利害關(guān)系人的回避要求顯然屬于正當(dāng)程序的要求,。

8.當(dāng)事人特別群體的特別保護(hù)。

如對女當(dāng)事人采取強制措施必須由女執(zhí)法人員實施或者在場,；對兒童進(jìn)行取證必須由其家長或監(jiān)護(hù)人陪同,；不得在兒童面前對其父母采取強制措施，等等,。

9.當(dāng)事人有權(quán)獲得律師幫助,。

除法律有特別規(guī)定外，律師可以參與行政程序,，為當(dāng)事人提供法律幫助,，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,。特別是當(dāng)事人被限制人身自由期間，當(dāng)事人本人或者其親屬有權(quán)聘請律師提供法律幫助,。

10.當(dāng)事人對于不利決定,，有權(quán)獲得事后的救濟(jì)。

這里可以分解為兩項要求：一是執(zhí)法主體在向當(dāng)事人送達(dá)行政決定時,，必須告知訴權(quán)（申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利）,；二是任何權(quán)利都有法律救濟(jì)的途徑。除了法律有特別規(guī)定,，原則上,，當(dāng)事人對任何不利決定都可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

正當(dāng)程序的基本要求不是固定不變的,，它會隨著法治程度的提高而不斷得到擴(kuò)展,。