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“背靠背”條款的裁判觀點(diǎn) 文|赫少華 律師 上海市君悅律師事務(wù)所 合伙人 實(shí)踐中,，一般將建設(shè)單位向承包方支付工程款作為承包方向分包方支付工程款之條件，通常又稱“背靠背”條款,。如“按業(yè)主支付進(jìn)度付款”“以收到建設(shè)單位工程款為向分包人支付工程款的前提”,。 該條款的起因譬如轉(zhuǎn)移或分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，緩解資金壓力等?，F(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定,，實(shí)踐中大量存在，并不局限于建設(shè)工程領(lǐng)域,。 一,、“背靠背”條款，有效嗎,？ 在談?wù)摗氨晨勘场睏l款時(shí)，許多文章提濟(jì)南中院的案例及北京高院的意見,。 1,、參閱案例 濟(jì)南中院 (2014)濟(jì)民五終字第182號(hào)，該案較為直接闡述此類條款存在的客觀必要性,。 法院認(rèn)為,，山東路橋公司總包的濟(jì)寧市太白樓西路梁濟(jì)運(yùn)河大橋工程Ⅰ合同段的工程款達(dá)兩億多元，若山東路橋公司在未收到業(yè)主支付款前需要向分包方預(yù)先支付分包工程的工程款,，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的,。因此約定山東路橋公司收到業(yè)主支付分包工程的款項(xiàng)后再支付給重慶智翔公司，有利于合同的順利履行,，也相當(dāng)于雙方分擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn),。 合同第15.5條的約定— 甲方在收到業(yè)主撥付的工程款后及時(shí)向乙方支付工程款,。如業(yè)主單位未及時(shí)撥付甲方工程款，甲方有義務(wù)積極向業(yè)主追要工程款,，但甲方對(duì)乙方不承擔(dān)任何由此延期支付造成的違約金及利息” 法院援用的是原合同法第125條,，如現(xiàn)民法典第142條，有相對(duì)人的意思表示的解釋,，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句,，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的,、習(xí)慣以及誠信原則,，確定意思表示的含義。 2,、北京高院觀點(diǎn) 就分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認(rèn)定,？ 在京高法發(fā)[2012]245號(hào)第22條，北京高院持觀點(diǎn)：分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后,，總包人再向分包人支付工程款的,，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款,，分包人要求總包人支付欠付工程款的,，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任,。 二、“背靠背”條款的法律屬性 在上述案例及北京法院的意見中,，肯定了背靠背條款的有效性,。從時(shí)間上而言，也說明長(zhǎng)期以來存在的觀點(diǎn),。那么,，裁判風(fēng)向是否有所調(diào)整？檢索最近一兩年的案例供參考,。 如 (2021)魯08民終712號(hào),。法院認(rèn)為，甲公司與乙公司就案涉工程所簽訂的施工合同中明確約定“……以上付款采取背靠背付款,?！痹摋l約定不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，亦不涉及社會(huì)公共利益,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 另如(2020)滬0113民初5549號(hào)。法院認(rèn)為,，雙方《采購合同》約定被告付款的前提是已收到第三人支付的LED設(shè)備貨款,，該約定系“背靠背”條款，與法不悖,，應(yīng)屬有效,。 再如(2020)豫04民終3949號(hào)。法院認(rèn)為,，承包人與分包人之間約定以發(fā)包人支付為前提的工程款支付問題,，屬于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)條款。該“背靠背”條款不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,，是當(dāng)事人對(duì)建筑市場(chǎng)資金風(fēng)險(xiǎn)判斷的共識(shí),，體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)為有效條款,。 但“背靠背”條款的法律基礎(chǔ)系,？有觀點(diǎn)提出，附條件條款,、附期限條款,。 如 (2019)滬0114民初19727號(hào)。法院認(rèn)為,，分包合同約定了工程款由發(fā)包方支付給總承包方,，再由總承包方將分包工程款(背書)支付給分包單位的付款辦法和付款形式，其實(shí)質(zhì)是附條件的民事法律行為,。 另如(2016)滬02民終7314號(hào),。法院認(rèn)為，建設(shè)工程分包合同中“背靠背”支付條款實(shí)質(zhì)是附條件的合同條款,，當(dāng)屬有效,。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則和誠實(shí)信用原則，承包方負(fù)有積極向建設(shè)單位(業(yè)主)主張工程款的義務(wù),，以確保其與分包方的“背靠背”支付條款得以履行,。承包方應(yīng)就自己已經(jīng)履行積極向業(yè)主主張工程款之合同附隨義務(wù)承擔(dān)證明責(zé)任。 再如(2020)渝0112民初1876號(hào),。法院認(rèn)為,，以發(fā)包人向被告返還了保證金等作為被告向原告支付質(zhì)量保證金的前提條件，屬通常所稱的“背靠背”條款,，該條款未違反法律、法規(guī)關(guān)于合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定,，合法有效,。 又如江西高院(2020)贛民終958號(hào)?！氨晨勘场睏l款,，系分包合同當(dāng)事人之間對(duì)工程款附條件支付的有效約定,，形式上屬于附條件的合同條款，對(duì)合同各方當(dāng)事人均具有約束力,。該案中,，招標(biāo)文件的商務(wù)標(biāo)條款中已經(jīng)明確業(yè)主撥款作為工程款支付條件，被上訴人在投標(biāo)時(shí)早已知曉,。根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力對(duì)合同價(jià)款支付風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)作出理性判斷,，有是否接受該條款的選擇權(quán)，其簽約行為就是接受風(fēng)險(xiǎn)的真實(shí)意思表示,。 司法實(shí)踐中,，持附條件條款的觀點(diǎn)相對(duì)較多。據(jù)實(shí)務(wù)及檢索,，附期限的裁判意見較少,，本文暫不展開該觀點(diǎn)。也有觀點(diǎn)并未闡述“背靠背”條款的屬性,。另有觀點(diǎn),，從“pay-if-paid”和“pay-when-paid”條款進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為前建工領(lǐng)域中常見的“背靠背”條款并不構(gòu)成附條件條款,。 三,、“背靠背”條款有效且條件未成就，仍被判決支付款項(xiàng)的理由 附條件條款有效,，且約定的條件確實(shí)沒有成就,，為何原告的付款支持仍被支持？個(gè)人出現(xiàn)此種現(xiàn)象并不稀奇,。實(shí)踐中,，不少案件中付款方以“怠于”、“消極”的行為,，被視為實(shí)施阻卻條件的成就,。 民法典第158條，民事法律行為可以附條件,，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外,。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效,。附解除條件的民事法律行為,，自條件成就時(shí)失效。 關(guān)于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就,？是爭(zhēng)議焦點(diǎn),。 如最高法院(2020)最高法民終106號(hào)。法院認(rèn)為，該項(xiàng)“背靠背”條款免責(zé)事由應(yīng)以正常履行協(xié)助驗(yàn)收,、協(xié)助結(jié)算,、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為工程款的催收義務(wù)人,，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前,，已積極履行以上義務(wù)，對(duì)大東建設(shè)予以催告驗(yàn)收,、審計(jì),、結(jié)算、收款等,。且由其工作人員的證言證實(shí)其主觀怠于履行職責(zé),，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，視為條件已成就的情形,。 在前述(2019)滬0114民初19727號(hào),。法院認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則和誠實(shí)信用原則,，作為總包方負(fù)有積極向發(fā)包方主張工程款的義務(wù),，以確保其與分包方的“背靠背”支付條款得以履行。特別是在分包方已通過訴訟向總包方主張工程款的情況下,，可以視為分包方已向總包方提出請(qǐng)款申請(qǐng),，總包方僅僅因?yàn)榕c分包方就部分結(jié)算事項(xiàng)存在爭(zhēng)議，即怠于向發(fā)包方請(qǐng)款,，特別是在分包方提起訴訟后對(duì)此仍持消極態(tài)度,，其行為有失妥當(dāng)，也系對(duì)合同附隨義務(wù)之違反,。 民法典第159條,，附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的,，視為條件已經(jīng)成就,；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就,。 在民法典總則編解讀及理解與適用中,，均認(rèn)為該條的把握應(yīng)注意1、基于自己利益,，主觀個(gè)具有故意,；2、實(shí)施促成或阻止條件成就的行為,；3,、該行為具有不正當(dāng)性,。理解與適用中進(jìn)一步提醒，該條“視為”是一種法律擬制,，不允許舉證推翻，其法律效果就是“是”,。 四,、“背靠背”條款在幾種特殊情形下的適用 上述的阻卻條件成就的行為，在“背靠背”條款的法律爭(zhēng)議中較為常見,，但個(gè)案也會(huì)出現(xiàn)其他角度及事由,，譬如或付款方并未怠于的行為，但結(jié)合其他條款,，可得出應(yīng)需支付的結(jié)論,。 1、“背靠背”條款有效,，但應(yīng)以“合理期限”為限 約定-建設(shè)單位支付甲方工程款后按比例支付乙方相應(yīng)比例的工程款,，在建設(shè)單位未按合同約定向甲方足額支付工程款之前，乙方放棄向甲方催要支付工程款的權(quán)利,，自愿放棄采取訴訟,、仲裁或者其他任何過激方式向甲方主張工程款權(quán)利 在前述(2020)豫04民終3949號(hào)。在肯定背靠背條款的有效性同時(shí),，法院認(rèn)為,，南通三建作為承包人將工程分包給安捷公司，其通過上述“背靠背”條款所獲得的時(shí)間利益應(yīng)當(dāng)是合理的,，而不是沒有限度的…現(xiàn)南通三建援引上述合同約定主張工程款支付條件尚未成就,，拒絕向安捷公司支付工程款，有違誠信,，明顯不公,。結(jié)合本案實(shí)際，本院認(rèn)為雙方結(jié)算工程款的條件已成就,，南通三建應(yīng)向安捷公司支付工程款,。 2、“背靠背”條款有效,，同時(shí)兼顧“最遲時(shí)間” 如(2020)滬01民終3661號(hào),。雙方在合同中雖約定德清公司收到建設(shè)單位工程款后，采取背靠背的方式支付給良相公司,，一審判決前德清公司確未全部收到建設(shè)單位應(yīng)支付的保修金,，但保修金的支付期限為2019年10月，距今已經(jīng)超過一年,，而本案雙方在合同中對(duì)保修及費(fèi)用承擔(dān)等都已經(jīng)作了明確約定,，故德清公司以其在一審中尚未全額收到建設(shè)單位支付的全部保修金為由,，不同意全額支付良相公司工程款，理由不能成立,。 另如（2018）渝01民終6065號(hào)案,。《結(jié)算協(xié)議》第2條第1款至第3款明確約定了工程結(jié)算款的三次支付時(shí)間,，即分別在2016年7月30日前,、2016年10月30日、2016年12月31日前,。該條第5款“發(fā)包人在收到建設(shè)人支付的本協(xié)議工程結(jié)算款后5個(gè)工作日內(nèi)支付給承包人”的約定,，應(yīng)理解為旨在明確中機(jī)中聯(lián)公司向建工二建公司付款的最遲間隔時(shí)間，并非約定中機(jī)中聯(lián)公司向建工二建公司支付工程結(jié)算款以中機(jī)中聯(lián)公司收到嘉陵公司工程結(jié)算款為前提條件,。 3,、“背靠背”條款有效，但內(nèi)容屬于約定不明 約定不明或沒有約定的后果,，民法典中大約有“57”處涉及該問題,，并給出相應(yīng)的處理方法。 第五百一十條 合同生效后,，當(dāng)事人就質(zhì)量,、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,，可以協(xié)議補(bǔ)充,；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定,。 第五百一十一條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確,，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （四）履行期限不明確的,，債務(wù)人可以隨時(shí)履行,，債權(quán)人也可以隨時(shí)請(qǐng)求履行，但是應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間,。 （五）履行方式不明確的,，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 民法典規(guī)定 如(2014)宿中民終字第0098號(hào)中,，法院認(rèn)為,，雙方當(dāng)事人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同雖約定“工程驗(yàn)收合格后根據(jù)某公司付款付至總價(jià)的95%”，但雙方對(duì)該條款的理解存在爭(zhēng)議,。鑒于三善公司與某公司簽訂的合同與本案雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同約定的付款進(jìn)度并不相同,，而雙方合同中對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的上述條款又未作出明確解釋說明，故屬約定不明,。 另如前述(2021)魯08民終712號(hào),。法院認(rèn)為,，該條約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，但從該條內(nèi)容的文義理解上來說,，該條款約定不明,，無法確定具體的付款時(shí)間及步驟，不能據(jù)此認(rèn)定甲公司可以依照該條款約定拒絕付款,。且甲公司未提交充分證據(jù)證明自己在工程完工后就案涉工程款向業(yè)主方積極行使過索要工程款的權(quán)利,，無法認(rèn)定甲公司不存在怠于行使自己權(quán)利的情形，故即使該條款約定的內(nèi)容明確,，亦不能免除甲公司的付款義務(wù)。（小編注：雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)） 再如(2021)京03民終7492號(hào),。雙方簽訂合同雖約定采用背靠背方式付款,，但法院認(rèn)為，因該約定明顯違反合同的相對(duì)性原則,，且缺乏對(duì)背靠背方式的具體約定,，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于合同雙方對(duì)于付款方式約定不明，在此情況下可以依照合同的上下文約定及法律的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定雙方的合理履行方式,。 4,、合同無效時(shí)，背靠背條款是否有效,？ 建設(shè)工程領(lǐng)域,，合同無效但工程驗(yàn)收合格的，如何理解“參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償”,？在介入“背靠背”條款時(shí),，存在較大的爭(zhēng)議。 民法典 新《建設(shè)工程司法解釋一》 第七百九十三條建設(shè)工程施工合同無效,，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的,，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。 …… 第二十四條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效,，但建設(shè)工程質(zhì)量合格,，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持,。 有效觀點(diǎn)說：個(gè)案 松江法院(2019)滬0117民初10022號(hào),，法院認(rèn)為，合同無效后,，合同約定的分成比例系雙方就款項(xiàng)結(jié)算達(dá)成的根本依據(jù),，且合同中“背靠背”的付款方式系原、被告雙方事前針對(duì)回款風(fēng)險(xiǎn)形成的付款安排,，原告在主張工程款時(shí)仍應(yīng)參照相關(guān)約定,。 持同類觀點(diǎn)的另如佛山中院(2020)粵06民終4350號(hào),。 法院認(rèn)為，案涉合同約定：“本工程工程款支付按照甲方與業(yè)主方簽訂的《工程施工合同》執(zhí)行,，以背靠背形式,，甲方收到業(yè)主方支付工程款比例進(jìn)行支付”，案涉合同雖然因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效,，但雙方對(duì)于工程款支付條件的約定仍是雙方當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思表示,。 作為實(shí)際施工人的鄒前紅在簽約時(shí)清楚的知悉承包人向其支付工程款需以發(fā)包人支付工程款為前提，若不參照合同約定而直接判決承包人向其支付工程款,，則無疑使得實(shí)際施工人在合同無效時(shí)獲得比有效時(shí)更大的利益,，這有悖于法理。 無效觀點(diǎn)說：個(gè)案 最高法院(2013)民一終字第93號(hào)中,，認(rèn)為司法解釋中規(guī)定“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定,。江西通威公司主張“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對(duì)支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結(jié)算,，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就,，其應(yīng)在付款條件成就時(shí)承擔(dān)向黃國盛的付款義務(wù)，于法無據(jù),，本院不予支持,。 (2019)最高法民申1218號(hào)民事裁定，與上述-93號(hào)案件觀點(diǎn)一致,，認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同無效的情況下,，關(guān)于“請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款”規(guī)定的原意應(yīng)當(dāng)是參照合同約定確定工程價(jià)款數(shù)額，主要指工程款計(jì)價(jià)方法,、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等與工程價(jià)款數(shù)額有關(guān)的約定,，而雙方間關(guān)于付款節(jié)點(diǎn)約定的條款，不屬于可以參照適用的合同約定,。 個(gè)案觀察： 在其他案件中,，也有一方當(dāng)事人以上述(2013)民一終字第93號(hào)進(jìn)行抗辯及主張，如廣東高院(2020)粵民再66號(hào)案中,，一方提交93號(hào)案觀點(diǎn),。 二審法院認(rèn)為，因涉案《工程承包協(xié)議》為無效合同,，故該合同對(duì)雙方當(dāng)事人不具有約束力,，簡(jiǎn)柏忠請(qǐng)求支付欠付工程款是基于無效合同的折價(jià)補(bǔ)償，而并非基于合同有效而要去支付的合同價(jià)款,，故荊州路遠(yuǎn)公司以協(xié)議約定的付款條件未成就而拒絕付款依據(jù)不足,。 再審法院認(rèn)為，雖《工程承包協(xié)議》無效,，但簡(jiǎn)柏忠對(duì)荊州路遠(yuǎn)公司根據(jù)總合同約定收到款項(xiàng)再付款的方式是認(rèn)可的,，應(yīng)認(rèn)為雙方已明確付款時(shí)間,。 五、“背靠背”條款違反公平等,，無效 前面的探討路徑,，基于“背靠背”條款的有效性，進(jìn)而討論其附條件屬性,，再論一些例外情形,，最后回到本環(huán)節(jié)的無效情形。 如 (2016)閩0802民初421號(hào),。法院認(rèn)為,，該條款約定的“收到業(yè)主轉(zhuǎn)款”，未能具體明確收到對(duì)應(yīng)地下室人防工程款項(xiàng)的內(nèi)容,、方式和最后期限,，無形中降低了被告作為分包人的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致原告作為實(shí)際施工人的合法權(quán)益,，必須依附于被告與業(yè)主另一法律關(guān)系的債權(quán)實(shí)現(xiàn)而存在。故該條款屬約定不明且對(duì)原告顯失公平,。 另如(2020)新民終45號(hào),。高院認(rèn)為，根據(jù)合同相對(duì)性原理,，電建湖北電力分公司是否依照其與嘉潤(rùn)資源公司簽訂的《*（土建）施工合同》,、《*（鋼結(jié)構(gòu)）施工合同》收到業(yè)主嘉潤(rùn)資源公司款項(xiàng)，不影響電建湖北電力分公司向十一冶公司支付工程款,，一審法院認(rèn)定電建湖北電力分公司收到業(yè)主款項(xiàng)后支付的約定有失公允,，對(duì)該抗辯理由不予支持正確。 六,、“背靠背”條款的適用建議 如前分析,，該條款存在有客觀合理性，但也存在濫用情形,，不僅限于建設(shè)工程領(lǐng)域,。實(shí)踐中，有時(shí)常與開具發(fā)票的問題成為抗辯付款請(qǐng)求的“利器”,。 關(guān)于該條款的適用,，不同法院可能存在不同裁判思路。締約時(shí)需要條款的設(shè)計(jì),，履行中注意留存證據(jù),。 然而，站在承包,、分包不同角度,，從案例中提煉的經(jīng)驗(yàn)及角度也必然不同,。若系發(fā)包人指定分包時(shí)，是否應(yīng)爭(zhēng)取簽署背靠背條款,？以及如何限制時(shí)間利益的合理性,？本文不再一一展開。 人防車位能不能出售,？ 學(xué)習(xí)版||上海國企房屋出租新政解讀 保函在建設(shè)工程領(lǐng)域適用時(shí)的關(guān)注點(diǎn) 匯總：民法典擔(dān)保制度解釋重要變化 民法典及相關(guān)解釋修訂對(duì)建設(shè)工程實(shí)務(wù)的影響 |
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