定義：在建設(shè)工程領(lǐng)域,，總承包商為了轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，在與分包商簽訂分包合同時(shí),，常將主合同中相關(guān)付款條件,、責(zé)任義務(wù)通過“傳導(dǎo)條款”轉(zhuǎn)移給分包商，此種“傳導(dǎo)條款”俗稱“背靠背條款”,，建設(shè)工程領(lǐng)域的“背靠背條款”即以業(yè)主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件,，業(yè)主不付款,，總承包商即不付款。

判例：天津宇昊建設(shè)工程集團(tuán)有限公司與蔣中吉,、重慶柏椿實(shí)業(yè)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事判決書 重慶市第一中級人民法院 （2017）渝01民終6040號

本院認(rèn)為：……

二,、宇昊公司支付蔣中吉勞務(wù)工程款的條件是否成就,。

宇昊公司向蔣中吉支付勞務(wù)工程款的條件尚未成就,。其理由是：

1,、法定條件未成就?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持,。故建設(shè)工程施工合同無效參照合同約定支付工程價(jià)款的條件是工程質(zhì)量驗(yàn)收合格,。承包人分包部分工程施工的，在分包合同無效的情況下,，支持分包人主張工程價(jià)款的條件應(yīng)當(dāng)是其分包施工部分的工程質(zhì)量驗(yàn)收合格,。本案中,蔣中吉未舉證證明其施工部分工程質(zhì)量驗(yàn)收合格。

同時(shí),，蔣中吉也未舉證證明案涉工程已經(jīng)發(fā)包人柏椿公司使用,，依照司法解釋的規(guī)定，旋挖樁勞務(wù)部分工程款的支付條件不符合法律規(guī)定,。

2,、約定條件亦未成就?！缎跇秳趧?wù)合同》合約定：按柏椿公司支付旋挖樁工程款后,，甲方在15天內(nèi)支付至雙方審核造價(jià)的80%，余款四個(gè)月內(nèi)平均支付至雙方審核造價(jià)的97%,。5,、因甲方原因?qū)е鹿こ添?xiàng)目停緩建，甲方應(yīng)書面通知乙方,，并比照本協(xié)議的約定對已完工程進(jìn)行結(jié)算，付款（不留質(zhì)保金）,。2015年6月8日,，項(xiàng)目部與蔣中吉簽訂了《結(jié)算單》,，約定“在重慶柏椿實(shí)業(yè)有限公司支付工程款時(shí)按比例支付”。本案中,，蔣中吉依據(jù)結(jié)算單請求支付工程款,，應(yīng)當(dāng)按照結(jié)算單約定的支付條件支付工程款,。本案中，即使雙方當(dāng)事人對“按比例”是何意存在分歧意見,，視為約定不明，按照合同約定,，付款條件也應(yīng)為在柏椿公司支付旋挖樁工程款后支付。

柏椿公司雖在本案確認(rèn)支付宇昊公司工程款6836萬元，該金額為柏椿公司應(yīng)付宇昊公司工程款數(shù)額的一部分,，但宇昊公司僅認(rèn)可收到柏椿公司旋挖樁工程款1100萬元。蔣中吉舉示的證據(jù)不能證明宇昊公司收到全部旋挖樁工程款,，也不能證明宇昊公司收到旋挖樁工程款數(shù)額，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果,。

由于法定條件和約定條件均不成就,，蔣中吉請求支付勞務(wù)工程款的請求應(yīng)予駁回。

……

裁判要旨：法院認(rèn)定背靠背條款系有效條款,，根據(jù)背靠背條款,，總承包方在未取得發(fā)包方支付的該部分工程款情況下，有權(quán)拒絕相對方對該部分的工程款支付請求,。

律師補(bǔ)充：施工合同中約定背靠背條款，在合法分包的情況且不考慮其他影響合同效力條件下,，雙方之間簽訂的承包合同合法有效，合同內(nèi)附條件的付款方式應(yīng)屬有效,，理由為：首先，《中華人民共和國合同法》第五十二條對合同無效的情形進(jìn)行了明確的規(guī)定,，雙方關(guān)于付款條件的約定并無損害國家,、集體或者第三人的利益,，以合法的形式掩蓋非法的目的等情形，且現(xiàn)行法律,、行政法規(guī)中并未就承包商不得以業(yè)主付款作為前提條件向分包商支付價(jià)款的強(qiáng)制性規(guī)定；其次,，民法總則和合同法對民事法律行為可附條件進(jìn)行了明確的規(guī)定，合同法對合同自由原則和依合同履行義務(wù)原則進(jìn)行了規(guī)定,，即合同以當(dāng)事人意思自治為原則；實(shí)踐中,，雙方就付款條件的約定系合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,；最后，雙方在簽訂分包合同時(shí),，一方完全有根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力決定是否簽約的自由，即有是否接受“背靠背條款”的選擇權(quán),，雙方就付款條件在合同明確約定是其接受風(fēng)險(xiǎn)的真實(shí)意思表示。綜上,，雙方約定的附條件的付款條款合法有效。

但實(shí)踐中也存在總承包方以未取得業(yè)主方/發(fā)包人的工程款為由來拒絕相對方的工程款支付請求,，或基于自身地位不積極主動的向業(yè)主方/發(fā)包人主張應(yīng)付工程款，導(dǎo)致業(yè)主方/發(fā)包人支付工程款的拖延,，通過“背靠背”條款，來將自身的該種行為的結(jié)果轉(zhuǎn)嫁到相對方身上,。因此雖然“背靠背”條款屬于有效條款，但作為“背靠背”條款受益方,，根據(jù)公平原則，總承包方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的義務(wù),，比如積極向業(yè)主方/發(fā)包人主張工程款,、積極遞交有關(guān)資料,，以便工程款能夠及時(shí)支付到賬。因?yàn)橄鄬Ψ脚c業(yè)主方/發(fā)包人無合同關(guān)系,，其直接主張工程款就只能通過實(shí)際施工人突破合同相對性主張,，要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)支付工程款。而建設(shè)工程,，未經(jīng)中間計(jì)量或者結(jié)算，無法確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額,，這個(gè)過程也只能要求總承包方與發(fā)包人進(jìn)行中間計(jì)量或結(jié)算，也需要總承包方配合。

因此,，在約定“背靠背”條款下，雖然“背靠背”條款有效,，但總承包方也應(yīng)當(dāng)積極主動的向業(yè)主方/發(fā)包人主張工程進(jìn)度款，不能過分怠于主張工程進(jìn)度款或無故拖延,，來增加相對方的負(fù)擔(dān),，法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人。

文中圖片來源于網(wǎng)絡(luò),，如有侵權(quán)請聯(lián)系刪除,！

文/陳渝強(qiáng) 重慶合縱律師事務(wù)所