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引  言

筆者通過Alpha案例庫，檢索出最高人民法院2020年2月6日-2021年2月6日期間建設(shè)工程施工合同糾紛裁判文書共719份,。其中判決書94份,，裁定書624份，決定書1份。通過對(duì)該719份裁判文書“本院認(rèn)為”部分案件爭議焦點(diǎn)問題的研讀,，歸納出10種爭議類型共50個(gè)具有代表性,、典型性的裁判觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上,，結(jié)合立法的最新變化,，尤其是《民法典》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021.1.1）的變化，以及執(zhí)業(yè)過程中的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn),，對(duì)其中部分裁判觀點(diǎn)進(jìn)行了延伸解讀,，以期對(duì)最高人民法院施工合同糾紛案件的最新審判觀點(diǎn)和傾向有所了解。

囿于歸納法本身的局限性,，以及作者在歸納過程中個(gè)體的主觀性,，本報(bào)告所歸納出的裁判觀點(diǎn)必然在全面性、準(zhǔn)確性,、典型性方面均有不足,。而對(duì)這些裁判觀點(diǎn)的解讀囿于時(shí)間短、資料少和作者水平的限制,，也必然僅是一家之言,。因此，本報(bào)告所歸納的觀點(diǎn)并不必然代表司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn),。本報(bào)告并非獨(dú)立的法律意見,，無論對(duì)訴訟還是非訴訟事務(wù)都不具有直接的指導(dǎo)價(jià)值，僅供相關(guān)人士參考和借鑒,。

第一部分  大數(shù)據(jù)分析

一,、報(bào)告數(shù)據(jù)來源

時(shí)間：2020年2月6日 — 2021年2月6日

案例來源：Alpha案例庫

案由：建設(shè)工程施工合同糾紛

檢索法院：最高人民法院

案件數(shù)量：719件

數(shù)據(jù)采集時(shí)間：2021年2月6日

二、行業(yè)分布

從上面的行業(yè)分類情況可以看到,，建設(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)前的行業(yè)分布主要集中在建筑業(yè),，房地產(chǎn)業(yè)，二者總共占比達(dá)到78%,。

三,、程序分類

從上面的程序分類統(tǒng)計(jì)可以看到建設(shè)工程施工合同糾紛下當(dāng)前的審理程序分布狀況。一審案件有2件,，二審案件有116件,，再審案件有593件，執(zhí)行案件有7件,。再審比例占絕大多數(shù),。說明施工合同糾紛案件通常爭議較大，當(dāng)事人服判息訟率低,。

四,、裁判結(jié)果

 二審裁判結(jié)果：

通過對(duì)二審裁判結(jié)果的可視化分析可以看到,，當(dāng)前條件下發(fā)回重審的有15件，占比為12.93%,；維持原判的有33件,，占比為28.45%；改判的有20件,，占比為17.24%,。改判和發(fā)回的比例超過了維持原判的比例，進(jìn)一步說明施工合同糾紛案件爭議較大,，審理難度較大,，法院觀點(diǎn)分歧較大。

再審裁判結(jié)果：

通過對(duì)再審裁判結(jié)果的可視化分析可以看到,，當(dāng)前條件下維持原判的有529件,，占比為89.21%；提審/指令審理的有36件,，占比為6.07%,；撤回上訴的有14件，占比為2.36%,。從中可見再審程序作為特別程序,，以維持二審判決的效力為原則，提起再審的難度較大（接近90%的再審將被駁回）,。

五、標(biāo)的額劃分

通過對(duì)標(biāo)的額的可視化分析可以看到,，標(biāo)的額為1億元以上的案件數(shù)量最多,，有25件，5千萬元至1億元的案件有21件,，2千萬元至5千萬元的案件有15件,，1千萬元至2千萬元的案件有10件，100萬元至500萬元的案件有2件,。

六,、審理期限

通過對(duì)審理期限的可視化分析可以看到，當(dāng)前條件下的審理時(shí)間更多處在181-365天的區(qū)間內(nèi),，平均時(shí)間為211天,。考慮到其中98%的案件為二審和再審程序，說明了施工合同糾紛案件審理難度較大,。

第二部分 裁判觀點(diǎn)歸納與解讀

(一) 程序性問題

1.一審結(jié)束后未提起上訴的當(dāng)事人,，二審裁定維持原判的，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申3241號(hào)裁定書中認(rèn)為：“兩審終審制是我國民事訴訟的基本制度,。當(dāng)事人如認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤的,，應(yīng)當(dāng)提起上訴,，通過二審程序行使訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟審級(jí)制度設(shè)計(jì)內(nèi)的常規(guī)救濟(jì)程序,，通過民事一審,、二審程序?qū)で髾?quán)利的救濟(jì)。再審程序是針對(duì)生效判決可能出現(xiàn)的重要錯(cuò)誤而賦予當(dāng)事人的特別救濟(jì)程序,，如在窮盡了常規(guī)救濟(jì)途徑之后,，當(dāng)事人仍然認(rèn)為生效裁判有錯(cuò)誤的，其可以向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。?duì)于一審勝訴或部分勝訴的當(dāng)事人未提起上訴,，二審判決維持原判且該當(dāng)事人在二審中明確表示一審判決正確應(yīng)予維持的，該當(dāng)事人因?yàn)槿狈υ賹徖?，?duì)其再審請(qǐng)求不應(yīng)予以支持,，否則將變相鼓勵(lì)或放縱不守誠信的當(dāng)事人濫用再審程序，從特殊程序異化為普通程序,。這不僅是對(duì)訴訟權(quán)利的濫用和對(duì)司法資源的浪費(fèi),，也有違兩審終審制的基本原則?！?/span>

律師解讀：再審程序是特別程序,，申請(qǐng)?jiān)賹彶⒉皇且环N當(dāng)然的程序權(quán)利。當(dāng)事人應(yīng)謹(jǐn)慎,、珍惜對(duì)待程序權(quán)利,，本著及時(shí)、誠信原則行使權(quán)利,，盡量通過一二審的普通程序解決紛爭,，以減少訟累，節(jié)約司法資源,。

2.同一工程項(xiàng)目,，相同當(dāng)事人之間多份性質(zhì)相近的合同，法院可以合并審理,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申4652號(hào)裁定書中認(rèn)為：“案涉三份合同當(dāng)事人均為興武公司與阜新皇華公司,，合同所涉工程均屬于國金公司承包的工程范圍，所涉法律關(guān)系性質(zhì)相近,，合并審理既有利于減少當(dāng)事人訴累,，又有利于節(jié)省司法資源，不違反法律規(guī)定,。國金公司據(jù)此主張?jiān)瓕彿ㄔ撼绦蜻`法,，不能成立?！?/span>

3.法院可依職權(quán)主動(dòng)認(rèn)定合同解除的事實(shí),。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申4652號(hào)裁定書中認(rèn)為：“案涉合同履行過程中,，興武公司因國金公司下達(dá)停工通知而撤場，案涉合同已無繼續(xù)履行的可能,，各方當(dāng)事人對(duì)于案涉合同已經(jīng)解除的事實(shí)并無異議,。確認(rèn)案涉合同解除是興武公司請(qǐng)求阜新皇華公司等主體共同償還欠付工程款的前提，一審法院對(duì)案涉合同已解除這一事實(shí)予以確認(rèn),，與興武公司的訴訟請(qǐng)求具有內(nèi)在的一致性,，二者并不相悖?！?/span>

4.被告未以反訴形式提出的權(quán)利主張,，法院可以不予處理。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申4652號(hào)裁定書中認(rèn)為：“國金公司系本案一審被告,，并未就興武公司承擔(dān)相關(guān)稅費(fèi)提起反訴,，其關(guān)于原審判決遺漏該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛桑瑳]有事實(shí)和法律依據(jù),?！?/span>

律師解讀：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意訴請(qǐng)、答辯,、質(zhì)證,、辯論等訴訟權(quán)利具有不同的作用，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)辨別行使,，避免影響實(shí)體權(quán)利,。

5.法院未依職權(quán)追加施工合同之外的第三人參加訴訟，不構(gòu)成程序違法,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申191號(hào)裁定書中認(rèn)為：“乾坤苑公司主張?jiān)瓕彿ㄔ何醋芳永﹃P(guān)系人參加訴訟,，程序違法。本案系乾坤苑公司與鹽城二建之間的建設(shè)工程施工合同糾紛,，乾坤苑公司主張遺漏的利害關(guān)系人均不是必須參加訴訟的當(dāng)事人，部分了解案情的人系通過提交證人證言等方式參與了案件事實(shí)的查明過程,。乾坤苑公司主張?jiān)瓕彸绦蜻`法,，依據(jù)不足。乾坤苑公司的該項(xiàng)再審申請(qǐng)理由不能成立,?！?/span>

6.個(gè)人合伙是否必須作為共同訴訟人參加訴訟，需根據(jù)訴訟標(biāo)的是否可分進(jìn)行確定,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民再22號(hào)判決書中認(rèn)為：“對(duì)于沒有登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個(gè)人合伙,，訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)為共同訴訟人,，但此處的共同訴訟人是否必須作為共同原告參加訴訟,，應(yīng)當(dāng)取決于訴訟標(biāo)的是否可分,，如果合伙事務(wù)及所主張的內(nèi)容系不可分的，只有所有合伙人均到庭參加訴訟,，方能查明相關(guān)案件事實(shí),，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為必須共同參加訴訟；如果合伙事務(wù)及主張內(nèi)容系可分的,，各合伙人的權(quán)利義務(wù)均等,，只要其中一個(gè)合伙人提出主張，效力可以相同的約束其他合伙人,，各方權(quán)利義務(wù)均分,，此時(shí)的共同訴訟人應(yīng)當(dāng)不屬于必須參加訴訟的主體。此種理解,，也系防止合伙人在內(nèi)部存有矛盾時(shí),，部分合伙人拒絕配合其他合伙人對(duì)外主張相關(guān)權(quán)利，而導(dǎo)致其他合伙人的權(quán)利受到損害的情形,?！?/span>

7.法院可以通過電話、短信的方式向當(dāng)事人送達(dá)程序性文書,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民終1號(hào)判決書認(rèn)為：“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定：“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的,，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審,?！敝挥蟹戏梢?guī)定的嚴(yán)重違反法定程序的情形，才適用發(fā)回重審,。本案在一審過程中前后兩次變更合議庭成員,。第一次變更一審法院已書面通知雙方當(dāng)事人；第二次變更前一審法院通過打電話,、發(fā)短信的方式向雙方當(dāng)事人進(jìn)行了告知,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事送達(dá)工作的若干意見》第十三條規(guī)定：“可以根據(jù)實(shí)際情況……，在不違反法律,、司法解釋規(guī)定的前提下,，可以積極探索創(chuàng)新行之有效的工作方法?！钡谑臈l規(guī)定：“……除判決書,、裁定書、調(diào)解書外,，可以采取電話送達(dá)的方式,，由送達(dá)人員告知當(dāng)事人訴訟文書內(nèi)容……”，對(duì)于告知合議庭成員變更情況的程序性文書,，一審法院通過電話征求當(dāng)事人意見并使用短信方式告知當(dāng)事人,，通過該方式告知合議庭成員變更符合法律規(guī)定和司法實(shí)踐,，不屬于嚴(yán)重違反法定程序的情形?！?/span>

8.當(dāng)事人在庭審結(jié)束后,、中止審理期間補(bǔ)充提交的證據(jù)可以通過書面方式質(zhì)證。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申2196號(hào)裁定書認(rèn)為：“省農(nóng)信社在一審?fù)徑Y(jié)束后,、中止本案審理期間將涉及萬仁禮,、蔣兆剛的刑事判決書和該二人有關(guān)專案查辦相關(guān)材料的匯編目錄作為補(bǔ)充證據(jù)向一審法院提交，云南建設(shè)公司對(duì)該補(bǔ)充證據(jù)提出了書面質(zhì)證意見,，該過程雖未經(jīng)庭審質(zhì)證,，但并未剝奪雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證權(quán)利,，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng),，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十五條規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序的情形?！?/span>

(二) 合同效力,、性質(zhì)及責(zé)任主體爭議

9.非必須招標(biāo)工程，發(fā)承包雙方在招標(biāo)前簽訂的合同有效,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民終534號(hào)判決書中認(rèn)為：“《中華人民共和國》第三條規(guī)定,，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì),、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目,；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目,；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目,。本案工程項(xiàng)目資金來源為自籌，建設(shè)內(nèi)容為住宅區(qū),。該項(xiàng)目工程不屬于法定必須招標(biāo)工程?；谏鲜鰠f(xié)議是雙方真實(shí)意思表示,，未違反相關(guān)法律規(guī)定，一審法院認(rèn)定其效力為有效,，并無不當(dāng),?！?/span>

律師解讀：2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》及2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍的規(guī)定》，已不再將民營投資的商品房項(xiàng)目列入必須招標(biāo)的范圍,。對(duì)于該類工程，在招投標(biāo)前簽訂的合同是有效合同,。但簽訂合同后，又進(jìn)行招投標(biāo)并簽訂的中標(biāo)合同因違反《招投標(biāo)法》關(guān)于禁止提前實(shí)質(zhì)性談判的規(guī)定而無效,。

10.在認(rèn)定合同效力時(shí)2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》可以溯及既往。

裁判觀點(diǎn)：（1）最高人民法院（2020）最高法民終430號(hào)判決書中認(rèn)為：“本案所涉《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2011年2月20日,。根據(jù)國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2000年5月1日發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第五項(xiàng)之規(guī)定,，本案項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目,。但國家發(fā)展和改革委員會(huì)制訂并于2018年6月1日起施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》對(duì)必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目作出了新的規(guī)定，案涉項(xiàng)目不再屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目,。本院認(rèn)為,，“法不溯及既往”是法律適用的一般原則,，但該原則具有適用上的例外,，在新法能更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益時(shí),，則應(yīng)具有溯及力,。關(guān)于合同效力的認(rèn)定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形,。根據(jù)促進(jìn)交易的原則,，合同法具有肯定合同效力的傾向。對(duì)于“根據(jù)合同簽訂時(shí)法律應(yīng)認(rèn)定為無效的合同”,，如果“糾紛發(fā)生時(shí)法律承認(rèn)其效力”的,，人民法院應(yīng)認(rèn)可合同的效力。本案《建設(shè)工程施工合同》系畢節(jié)博泰與重慶建工真實(shí)意思表示,，不存在損害國家,、集體、第三人利益或者社會(huì)公共利益的情形,，一審判決適用2018年6月1日起施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》認(rèn)定合同有效,，有利于保護(hù)交易，符合誠信原則，本院予以確認(rèn),?！?/span>（2）最高人民法院（2020）最高法民終535號(hào)判決書中認(rèn)為，“大眾房開公司上訴主張案涉商品住宅項(xiàng)目未依法進(jìn)行招投標(biāo),，但其主張合同無效所依據(jù)的原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》現(xiàn)已廢止,，而國家發(fā)展和改革委員會(huì)于2018年3月27日發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》施行后，民間資本投資較多的商品住宅項(xiàng)目不再屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目,。參照適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三條關(guān)于“人民法院確認(rèn)合同效力時(shí),，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法合同有效的,，則適用合同法”之規(guī)定,，本案應(yīng)認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》有效?！?/span>

律師解讀：尊重契約自由,，盡力促成合同有效，是司法實(shí)踐中的主流傾向,。

11.未經(jīng)業(yè)主授權(quán),，項(xiàng)目代建人以自己名義與承包人簽訂施工合同，承包人請(qǐng)求業(yè)主支付工程款的,，法院不予支持,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民申6760號(hào)裁定書中認(rèn)為：“本案中，案涉工程《招標(biāo)文件》中載明,，項(xiàng)目業(yè)主為資陽誠興公司,，招標(biāo)人和代建業(yè)主為資陽金江公司。中歐公司中標(biāo)后,，資陽金江公司以自己的名義作為發(fā)包人與承包人中歐公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,。資陽金江公司雖是《招標(biāo)文件》載明的代建業(yè)主，但沒有證據(jù)證明資陽誠興公司授予其代理權(quán),，資陽金江公司亦未以資陽誠興公司名義實(shí)施法律行為,，其與資陽誠興公司之間不成立委托代理關(guān)系。資陽誠興公司與中歐公司之間并無合同關(guān)系,，中歐公司關(guān)于資陽金江公司系資陽誠興公司委托代理人,，符合《中華人民共和國合同法》第四百零二條規(guī)定的隱名代理情形，案涉工程款應(yīng)由資陽誠興公司支付的主張,，無事實(shí)及法律依據(jù),，其再審申請(qǐng)理由不能成立?！?/span>

律師解讀：業(yè)主與發(fā)包人是兩個(gè)不同的概念,，承包人應(yīng)注意辨別誰是真正的發(fā)包人,。代建模式下施工合同的真正發(fā)包人應(yīng)依據(jù)委托人與代建人之間的合同、施工合同的簽訂過程等情況,，依據(jù)合同法中委托合同的部分加以分析確定。

12.掛靠施工情形下,，被掛靠人可以作為適格原告起訴,，但其主張的債權(quán)范圍不應(yīng)超過實(shí)際施工人的債權(quán)范圍。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申547號(hào)裁定書中認(rèn)為：“科誠公司并不否認(rèn)案涉工程由張守杰進(jìn)行了實(shí)際施工,，張守杰享有對(duì)科誠公司的工程款債權(quán),。本案中，張守杰明確表示對(duì)天河偉業(yè)公司主張工程款沒有意見,，也不申請(qǐng)以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟,，認(rèn)可由天河偉業(yè)公司向科誠公司主張相關(guān)權(quán)利，張守杰對(duì)相關(guān)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分不違反法律規(guī)定,。二審判決結(jié)合本案實(shí)際情況,，為減輕當(dāng)事人訴累，以天河偉業(yè)公司就案涉工程款的可得利益不超過張守杰應(yīng)得利益為基礎(chǔ),，支持天河偉業(yè)公司關(guān)于支付案涉工程款的訴請(qǐng),，并無不當(dāng)，亦不損害科誠公司的利益,?！?/span>

13.掛靠施工情形下，掛靠人有權(quán)依掛靠協(xié)議向被掛靠人主張權(quán)利,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申1004號(hào)裁定書中認(rèn)為：“首先,，同創(chuàng)公司與發(fā)包人仙女山公司簽訂了《總承包合作協(xié)議書》，約定由同創(chuàng)公司承包武隆縣仙女山戶外營地項(xiàng)目工程,；同創(chuàng)公司又與江朝華簽訂《內(nèi)部承包合同》,，約定將《總承包合作協(xié)議書》所涉工程轉(zhuǎn)包給江朝華承建。根據(jù)合同的相對(duì)性,，同創(chuàng)公司應(yīng)當(dāng)分別在《總承包合作協(xié)議書》《內(nèi)部承包合同》框架內(nèi)享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù),，由此同創(chuàng)公司分別與仙女山公司及江朝華形成建設(shè)工程施工合同的法律關(guān)系?；诖嬖谏鲜鰰婧贤氖聦?shí),，同創(chuàng)公司再審申請(qǐng)認(rèn)為江朝華與仙女山公司存在事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，該理由與事實(shí)不符,，不予采納,。仙女山公司是否明知江朝華系借用同創(chuàng)公司的名義施工，并不影響同創(chuàng)公司與江朝華形成建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的認(rèn)定,，不構(gòu)成江朝華請(qǐng)求同創(chuàng)公司作為發(fā)包人承擔(dān)支付工程款義務(wù)的法律障礙,。其次,，經(jīng)審查《內(nèi)部承包合同》關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配方面的內(nèi)容，僅約定了江朝華系工程的內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任人,，對(duì)項(xiàng)目實(shí)施全過程負(fù)責(zé)并自負(fù)盈虧,，并未約定仙女山公司向同創(chuàng)公司支付工程款的履約風(fēng)險(xiǎn)由江朝華承擔(dān)。同創(chuàng)公司再審申請(qǐng)認(rèn)為應(yīng)由江朝華自行承擔(dān)發(fā)包人不付款的風(fēng)險(xiǎn),，沒有合同依據(jù),，本院不予采納?！?/span>

14.發(fā)包人對(duì)掛靠施工的事實(shí)明知的,實(shí)際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申951號(hào)裁定書中認(rèn)為：“鄭國平與中勤青海分公司簽訂的《掛靠協(xié)議》明確約定鄭國平掛靠中勤青海分公司進(jìn)行施工，該工程鄭國平以中勤青海分公司名義與云天公司簽訂的“框架協(xié)議和補(bǔ)充工作內(nèi)容由鄭國平具體施工完成”,，鄭國平向中勤青海分公司交納1%資質(zhì)掛靠費(fèi),。訴訟中鄭國平亦出具了向中勤青海分公司交納管理費(fèi)的收據(jù)。2017年7月23日云天公司出具的《聲明》中認(rèn)可鄭國平于2017年7月15日已退場,，并載明今后施工過程中安全質(zhì)量與施工方鄭國平無關(guān),。2017年7月27日監(jiān)理單位出具的《完成量清單》中注明鄭國平為實(shí)際施工人?；谇笆霰景覆槊鞯幕臼聦?shí),，原判決認(rèn)定涉案工程系鄭國平借用中勤青海分公司名義簽訂合同并進(jìn)行施工，云天公司對(duì)鄭國平掛靠中勤青海分公司實(shí)際施工的事實(shí)應(yīng)明知,，中勤青海分公司系名義合同主體,，云天公司與鄭國平之間形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有事實(shí)依據(jù),，并無不當(dāng),。”

律師解讀：從12-14中案例可見,，掛靠施工模式下,，訴訟雙方當(dāng)事人的確定相對(duì)較為復(fù)雜，需要依據(jù)具體案情具體分析,。

15.合作開發(fā)房地產(chǎn)模式下,，合作方對(duì)工程價(jià)款的支付是否承擔(dān)連帶責(zé)任，意見不一致,。

裁判觀點(diǎn)：（1）最高人民法院（2019）最高法民終2015號(hào)判決書認(rèn)為：“雖然樂亭投資公司不是案涉工程的發(fā)包人,，未與江蘇泓建公司就案涉工程簽訂建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但是其與案涉工程的發(fā)包人恒盛公司之間于2011年5月17日簽訂了《三期安置住房B區(qū)項(xiàng)目合作建設(shè)協(xié)議》,，在恒盛公司因故退出案涉項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)時(shí),，其又于2012年3月24日與恒盛公司、文翔公司簽訂《三期安置住房B區(qū)項(xiàng)目建設(shè)接轉(zhuǎn)協(xié)議》,，之后又于2012年7月18日與騰驥公司簽訂《三期安置住房B區(qū)項(xiàng)目建設(shè)接轉(zhuǎn)協(xié)議》,。2012年8月1日,，樂亭投資公司又與文翔公司簽訂《解除三期安置住房Ｂ區(qū)項(xiàng)目建設(shè)的協(xié)議》，解除了雙方于2012年3月24日簽訂的《三期安置住房B區(qū)項(xiàng)目建設(shè)接轉(zhuǎn)協(xié)議》,。江蘇泓建公司施工的案涉工程根據(jù)樂亭投資公司與恒盛公司,、文翔公司、騰驥公司簽訂的上述幾份協(xié)議,，最終流轉(zhuǎn)至騰驥公司,。樂亭投資公司與騰驥公司簽訂的《三期安置住房B區(qū)項(xiàng)目建設(shè)接轉(zhuǎn)協(xié)議》約定，騰驥公司收購原恒盛公司完成的B區(qū)安置房區(qū)域的前期工程,，收購價(jià)格按照唐山中元工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司評(píng)估價(jià)格為準(zhǔn)。協(xié)議簽訂后,，騰驥公司以評(píng)估確定的價(jià)格向樂亭投資公司支付對(duì)價(jià),。由此可見，騰驥公司系從樂亭投資公司處接收江蘇泓建公司施工的案涉工程后繼續(xù)開發(fā),，并支付了相應(yīng)對(duì)價(jià),。或者說,，樂亭投資公司處分了江蘇泓建公司施工的案涉工程,。綜合以上分析，樂亭投資公司作為案涉項(xiàng)目最初的合作建設(shè)方,，不論其與恒盛公司,、文翔公司、騰驥公司之間是否形成合作開發(fā)關(guān)系,，其實(shí)際處分了江蘇泓建公司施工的案涉工程,，一審判決判令其就案涉工程對(duì)江蘇泓建公司承擔(dān)工程款支付責(zé)任，并無不當(dāng),。”（2）最高人民法院（2020）最高法民再219號(hào)判決書中認(rèn)為：“紅河明豐公司與云南世博公司合作開發(fā)案涉房地產(chǎn),，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效,?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第三十條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或消滅物權(quán)的,，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力,。”根據(jù)案涉合作協(xié)議的約定,，紅河明豐公司應(yīng)與云南世博公司就案涉項(xiàng)目A座,、B座建筑物各自原始取得所有權(quán)，就下部商城及地下車庫與配套設(shè)施部分共同共有,。劉賢川作為實(shí)際施工人,，其勞動(dòng)成果已經(jīng)物化為案涉房產(chǎn),，云南世博公司與紅河明豐公司之間的合同約定不發(fā)生對(duì)抗劉賢川請(qǐng)求支付工程款的效力。又因劉賢川與云南世博公司,、魯果,、潘杰之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，紅河明豐公司應(yīng)與云南世博公司,、魯果,、潘杰對(duì)劉賢川的工程款及保證金承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！?/span>（3）最高人民法院（2020）最高法民再315號(hào)判決書認(rèn)為：“歸納昊雍公司援引的事實(shí)與理由,，其請(qǐng)求熙園公司、御園公司承擔(dān)責(zé)任的邏輯是,，熙園公司,、御園公司因與功德公司合作開發(fā)項(xiàng)目共同受益于昊雍公司投入資金獲得的土地使用權(quán)，作為利益共同體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任,。原判決基本支持了昊雍公司的主張,，認(rèn)為該公司投入的資金已轉(zhuǎn)化為與案涉土地使用權(quán)對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，該權(quán)利已被熙園公司實(shí)際享有,，理應(yīng)支付昊雍公司投資款本息,。可見,，無論是昊雍公司,，還是一、二審法院,，讓熙園公司和御園公司承擔(dān)連帶責(zé)任的主要理由都是熙園公司和御園公司實(shí)際享有了昊雍公司投入資金產(chǎn)生的利益,。對(duì)此，本院認(rèn)為,，昊雍公司的請(qǐng)求與原判決的裁判均缺乏法律依據(jù),，背離了合同相對(duì)性原則。熙園公司,、御園公司對(duì)案涉土地及項(xiàng)目的權(quán)利和利益源自《合作協(xié)議書》,，而非昊雍公司投入的資金。熙園公司,、御園公司不因與功德公司合作開發(fā)房地產(chǎn)而對(duì)功德公司的單方債務(wù)負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任,。原判決判令熙園公司和御園公司承擔(dān)連帶責(zé)任，既無合同依據(jù),，亦無法律依據(jù),，處理錯(cuò)誤，本院予以糾正,?！?/span>

律師解讀：從上述案例可見,，司法實(shí)踐中，對(duì)于合作開發(fā)房地產(chǎn)情形下,，合作雙方對(duì)于一方對(duì)外簽訂的承包合同的債務(wù)是否承擔(dān)連帶責(zé)任,，觀點(diǎn)并不一致。筆者認(rèn)為,，《民法典》第一百七十八條第三款規(guī)定,，“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定,?！辫b于目前并沒有法律直接規(guī)定合作開發(fā)模式下的連帶責(zé)任，因此,，只有在合同有明確約定的情形下才能認(rèn)定連帶責(zé)任,。

(三) 工程質(zhì)量或驗(yàn)收爭議

16.即使發(fā)包人對(duì)承包人非法轉(zhuǎn)包的事實(shí)是明知的，承包人仍應(yīng)與實(shí)際施工人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民申5769號(hào)裁定書中認(rèn)為：“根據(jù)原審已經(jīng)查明的事實(shí)，市政公司在中標(biāo)后未按工程設(shè)計(jì)及施工要求完成施工,，且未經(jīng)發(fā)包方華錦公司同意,，擅自將案涉工程轉(zhuǎn)包給神溝公司施工，市政公司顯然存在過錯(cuò),。事實(shí)上,，亦因?qū)嶋H施工人神溝公司所施工的大清河南北支石油管線埋深嚴(yán)重背離設(shè)計(jì)及規(guī)范要求，給華錦公司造成損失,，故原審判決判令市政公司與神溝公司連帶承擔(dān)賠償責(zé)任,，有事實(shí)和法律依據(jù)，并無不當(dāng),。市政公司申請(qǐng)?jiān)賹徱匀A錦公司明知工程轉(zhuǎn)包為由主張其無須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,，理由不能成立。

律師解讀：依據(jù)我國建筑法及建工合同司法解釋有關(guān)規(guī)定,，若是發(fā)包人指示或同意轉(zhuǎn)包的,，則發(fā)包人亦應(yīng)對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

17.工程竣工驗(yàn)收合格,，并不免除承包人施工質(zhì)量不合格的違約責(zé)任,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民申5769號(hào)裁定書中認(rèn)為：“《中華人民共和國建筑法》第八十條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的,，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償,。”據(jù)此,，工程驗(yàn)收合格不等于工程真正合格,，因施工人的原因發(fā)生質(zhì)量事故的,，其依法仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。任何法律,、法規(guī)均沒有工程一經(jīng)驗(yàn)收合格,，施工人對(duì)之后出現(xiàn)的任何質(zhì)量問題均可免責(zé)的規(guī)定。市政公司以案涉工程已經(jīng)正式通過竣工驗(yàn)收為由主張其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,，理由不能成立,。”

律師解讀：不僅竣工驗(yàn)收不能免除承包人的質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任,，質(zhì)保期滿后工程出現(xiàn)質(zhì)量問題,，若質(zhì)量問題的原因是承包人未按設(shè)計(jì)或規(guī)范施工，或使用不合格材料導(dǎo)致的,，仍不能免除承包人的質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任,。

18.發(fā)包人訴請(qǐng)承包人交付竣工驗(yàn)收資料的，應(yīng)明確資料的名稱以及承包人義務(wù)的來源,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民終370號(hào)判決書中認(rèn)為：“施工單位已向建設(shè)單位移交案涉工程14,、15、34號(hào)樓及綜合樓的決算書,、簽證單的決算書,、竣工圖、水電認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià),、簽證單,、土建簽證單等資料，工程已竣工驗(yàn)收且辦理完成不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記,。施工單位主要合同義務(wù)已履行完畢,，建設(shè)單位主要合同目的亦已實(shí)現(xiàn)。建設(shè)單位主張施工單位應(yīng)提交其他竣工驗(yàn)收文件以備項(xiàng)目日后改造,、主管部門調(diào)閱,、市政規(guī)劃參考等用途，但經(jīng)本院釋明后,，建設(shè)單位未提供主管部門要求報(bào)送相關(guān)資料的證據(jù),，故對(duì)建設(shè)單位該項(xiàng)主張不予支持?！?/span>

(四) 工程價(jià)款爭議

19.工程款未審定結(jié)算的,，以承包人起訴要求結(jié)算之日作為應(yīng)付款之日和訴訟時(shí)效起算日。

裁判觀點(diǎn)：（1）最高人民法院（2020）最高法民申112號(hào)裁定書中認(rèn)為：“裕榮公司與暨陽公司簽訂三份《建設(shè)工程施工合同》,，涉及三部分工程內(nèi)容,，除2011年12月30日新余市財(cái)政投資評(píng)審中心出具《造價(jià)審核結(jié)果確認(rèn)表》明確裕榮公司承建的新余市市級(jí)機(jī)關(guān)干部住宅樓3#、4#樓樁基工程價(jià)款外，其余兩部分工程價(jià)款一直存有爭議,、未能確定,，故談不上工程款的應(yīng)付時(shí)間，以及裕榮公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到損害或者侵害的問題,，且暨陽公司已付1300萬元工程費(fèi)用亦未明確具體針對(duì)哪部分工程,。一、二審判決據(jù)此將裕榮公司向一審法院起訴要求暨陽公司支付工程款的時(shí)間,，作為暨陽公司應(yīng)付工程款之日,，進(jìn)而認(rèn)定裕榮公司的訴訟請(qǐng)求并未超過訴訟時(shí)效期間，并無不當(dāng),。”（2）最高人民法院（2020）最高法民申1179號(hào)裁定書中認(rèn)為：“本案中,，中亨公司與亞美公司之間系建設(shè)工程施工合同關(guān)系，根據(jù)雙方簽訂的《承包協(xié)議書》第十條關(guān)于付款方式部分第六次付款約定,，中亨公司應(yīng)在雙方?jīng)Q算完畢且工程交付后15日內(nèi)向亞美公司支付案涉工程結(jié)算工程款,，該條約定表明，雙方債權(quán)債務(wù)最終確認(rèn)應(yīng)當(dāng)以雙方?jīng)Q算為前提,，而根據(jù)本案已查明的事實(shí),，雙方并未就案涉工程價(jià)款進(jìn)行最終決算，故訴訟時(shí)效并未開始起算,。亞美公司于2012年6月18日曾起訴中亨公司主張案涉工程價(jià)款,，因在該案中，雙方并未進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算,，雙方權(quán)利義務(wù)并未最終確定，中亨公司主張應(yīng)以該案判決生效之日作為本案訴訟時(shí)效起算點(diǎn),，缺乏依據(jù),。故一二審判決認(rèn)定本案亞美公司的起訴未超過訴訟時(shí)效，并無不當(dāng),?！?/span>

律師解讀：司法實(shí)踐中，法院對(duì)于承包人主張工程結(jié)算價(jià)款的訴訟時(shí)效掌握地較為寬松,，但承包人仍應(yīng)盡早,、及時(shí)主張自己的權(quán)利。

20. 發(fā)包人不能以承包人未提供發(fā)票或未提交竣工備案資料為由拒付工程款,。

裁判觀點(diǎn)：（1）最高人民法院（2020）最高法民申736號(hào)裁定書中認(rèn)為：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)依法履行納稅義務(wù),，但本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，提供稅務(wù)發(fā)票不是竹市建筑公司在履行案涉合同過程中的主義務(wù),，更不是為百公司拒絕支付工程款的理由,。為百公司在竹市建筑公司已完成案涉工程建設(shè)，且工程已驗(yàn)收合格并交付的情況下,，主張工程款支付條件不成就,，沒有事實(shí)和法律依據(jù),，不予支持。（2）最高人民法院（2020）最高法民申6385號(hào)裁定書中認(rèn)為：“根據(jù)原審法院查明的事實(shí),，吳家忠作為案涉建設(shè)工程承包人負(fù)有完成工程建設(shè)的主合同義務(wù),；而案涉工程已于2012年5月18日驗(yàn)收合格，故億同公司在案涉工程驗(yàn)收合格后,，依法負(fù)有支付相應(yīng)工程款的主合同義務(wù),。案涉《建設(shè)工程施工合同》雖約定，承包人須在工程竣工驗(yàn)收合格10天內(nèi)將辦理工程竣工備案登記所需的各項(xiàng)資料提交給發(fā)包人,；但因案涉合同沒有“發(fā)包人須在承包人提交前述資料后才支付相應(yīng)工程款”的約定內(nèi)容,。因此，無論吳家忠是否按照約定提交備案資料,，亦或案涉工程款數(shù)額是否存在爭議,，均不構(gòu)成億同公司支付案涉工程款的前提條件。億同公司以其享有先履行抗辯權(quán)為由拒付案涉款項(xiàng),，并提出其不存在違約行為的主張,，顯然不能成立?！?/span>

律師解讀：先履行抗辯權(quán)的成立,，需要考量是否有明確的先履行抗辯約定，并考慮雙方義務(wù)是否符合對(duì)等性原則,。

21.以房抵工程款已實(shí)際履行的,，不能以抵債房產(chǎn)未取得商品房預(yù)售許可證為由否認(rèn)以房抵債的法律后果。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申433號(hào)裁定書中認(rèn)為：“華凱公司與華工公司在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí),，即約定支付工程款的方式包括用房產(chǎn)折抵工程款,。華工公司可以自行銷售，也可以委托華凱公司銷售,，銷售資金由華工公司收取,。華工公司對(duì)于華凱公司向其折抵的180套公寓無異議，并已經(jīng)另行銷售,。對(duì)于有爭議的折抵工程款房產(chǎn),，二審判決根據(jù)華工公司與華凱公司以房產(chǎn)抵工程款的約定及抵頂房屋的交付使用情況，對(duì)應(yīng)予折抵的工程款進(jìn)行認(rèn)定,，并無不當(dāng),。華工公司工作人員出具房款折抵工程款的收據(jù)，證明華工公司與華凱公司達(dá)成以房抵債的合意,。華工公司將房產(chǎn)作為借款的擔(dān)保并不影響其與華凱公司以房抵債合意的形成……因折抵工程款的房屋,，華凱公司已經(jīng)交付或者因華工公司的原因被查封，華工公司已經(jīng)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益。在華工公司未能返還房產(chǎn)情況下,，其僅以抵債房產(chǎn)未取得商品房預(yù)售許可證為由,，主張不能產(chǎn)生以房抵債的法律后果，依據(jù)并不充分,?！?/span>

律師解讀：以房抵工程款是發(fā)承包人之間就清償債務(wù)方式自愿作出的安排，對(duì)抵房協(xié)議的效力,、履行等問題的認(rèn)定,，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為原則。

22.總包合同和分包合同中的結(jié)算條款相互獨(dú)立,，互不受影響,。

裁判觀點(diǎn)：（1）最高人民法院（2020）最高法民申708號(hào)裁定書中認(rèn)為：“博峰公司在原審程序中對(duì)于石勇提交由建設(shè)單位、承包單位,、交工單位,、設(shè)計(jì)單位蓋章確認(rèn)的《建筑安裝工程竣工驗(yàn)收交接證明書》，并未提出反證,。該“證明書”中載明工程于2013年11月30日竣工驗(yàn)收合格且已實(shí)際使用,，原審判決據(jù)此認(rèn)定案涉工程竣工驗(yàn)收合格并已實(shí)際使用具有事實(shí)依據(jù)。中油公司與博峰公司之間簽訂的合同約定工程結(jié)算價(jià)款按照審定價(jià)下浮15.1%,，博峰公司與石勇簽訂的合同中并未就此進(jìn)行約定,，中油公司與博峰公司之間對(duì)審定價(jià)下浮15.1%的約定，對(duì)石勇沒有約束效力,。原審判決在博峰公司實(shí)際支付金額基礎(chǔ)上,，扣除已付管理費(fèi)和代繳稅費(fèi)后，確定博峰公司尚欠石勇工程款數(shù)額并無不當(dāng),?！?/span>（2）最高人民法院（2020）最高法民申746號(hào)裁定書中認(rèn)為：“弘宇公司制作的《（排水、給水）工程竣工結(jié)算總價(jià)》經(jīng)齊宏市政公司項(xiàng)目經(jīng)理部及其負(fù)責(zé)人馮文來蓋章確認(rèn),，系遲屹峰及潤屹公司以齊宏市政公司項(xiàng)目經(jīng)理部之名與弘宇公司共同作為分包合同雙方形成的結(jié)算文件,，為雙方真實(shí)意思表示,，不違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及案涉分包合同的約定。雖《（排水,、給水）工程竣工結(jié)算總價(jià)》的形成時(shí)間早于遲屹峰與利民投資公司之間結(jié)算文件的形成時(shí)間,，兩者就案涉分包工程（給排水工程）的結(jié)算金額不同，但由于遲屹峰冒用齊宏市政公司名義與利民投資公司簽訂總包合同載明的結(jié)算依據(jù)為審計(jì)部門的審核結(jié)果,，與案涉分包合同約定的結(jié)算依據(jù)并不相同,，遲屹峰應(yīng)自行承擔(dān)其在與利民投資公司進(jìn)行總包結(jié)算之前直接向弘宇公司出具《（排水、給水）工程竣工結(jié)算總價(jià)》所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)或者不利后果?！?/span>

律師解讀：根據(jù)合同相對(duì)性原則,，承包人主張以總包合同約定的價(jià)款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)向分包人支付工程價(jià)款的，法院不予支持,。反之亦然,。

23.利息是法定孳息，建設(shè)工程施工合同無效的,，承包人仍有權(quán)主張欠付工程價(jià)款利息,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終2019號(hào)判決書認(rèn)為：“關(guān)于京順誠公司應(yīng)否支付工程價(jià)款利息問題。建設(shè)工程合同司法解釋（一）第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持,?！钡谑邨l規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理,；沒有約定的,，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?！北景冈瓕徱巡槊?，承德市東園林危陋房改造富順誠小區(qū)工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，京順誠公司與天潤公司未經(jīng)招標(biāo)程序簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效,。依照上述規(guī)定,，工程價(jià)款利息是法定孳息，發(fā)包人因占用工程價(jià)款實(shí)際受益,，應(yīng)向承包人支付利息,。京順誠公司主張工程款利息應(yīng)作為天潤公司的損失自行承擔(dān)，缺乏依據(jù),。建設(shè)工程施工合同無效的,，承包人仍有權(quán)主張欠付工程價(jià)款利息，原判決判令京順誠公司支付相應(yīng)的利息,，并無不當(dāng),。”

24.審計(jì)部門拖延審計(jì)的,，當(dāng)事人可申請(qǐng)司法鑒定確定工程價(jià)款,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民終630號(hào)判決書中認(rèn)為：“關(guān)于采用政府審核價(jià)格還是鑒定價(jià)格的問題。一般而言,，當(dāng)事人約定以審計(jì)部門的審計(jì)結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的,，應(yīng)當(dāng)按照約定處理,。但審計(jì)部門無正當(dāng)理由長期未出具審計(jì)結(jié)論，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng),，且符合具備進(jìn)行司法鑒定條件的,，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價(jià)款。本案中,，郴投公司于2014年1月7日向郴州市審計(jì)局出具《關(guān)于郴州市蘇仙湖,、王仙湖項(xiàng)目竣工結(jié)算報(bào)送審計(jì)的函》后，至黃厚忠2017年提起本案訴訟,，郴州市審計(jì)局始終未作出審計(jì)結(jié)論,，原審法院根據(jù)黃厚忠的申請(qǐng)，委托進(jìn)行造價(jià)鑒定,，并無不當(dāng),。郴投公司主張合同已經(jīng)約定以審計(jì)報(bào)告為結(jié)算依據(jù)，原審法院貿(mào)然啟動(dòng)司法鑒定違法,，沒有事實(shí),、法律依據(jù)，本院不予支持,?！?/span>

25.關(guān)于無效合同下管理費(fèi)是否可以獲得支持問題，司法實(shí)踐中并未形成一致意見,。

裁判觀點(diǎn)：（1）最高人民法院（2020）最高法民終860號(hào)判決書中認(rèn)為：“根據(jù)兵建公司與基礎(chǔ)公司簽訂的《分包合同》的約定,，基礎(chǔ)公司需 按照工程價(jià)款的一定比例向兵建公司支付管理費(fèi)，其中小高層按照比例為2%,，多層為3%,。雖然《分包合同》無效，但兵建公司在基礎(chǔ)公司施工過程中配合其與發(fā)包方,、材料供應(yīng)商,、勞務(wù)單位等各方進(jìn)行資金、施工資料的調(diào)配和結(jié)算,，并安排工作人員參與案涉工程現(xiàn)場管理,，其要求基礎(chǔ)公司參照原約定支付管理費(fèi)，一審判決予以支持,，并無不當(dāng),。”（2）最高人民法院（2020）最高法民終242號(hào)民事判決書中認(rèn)為,，“重慶一建公司作為承包人,，在案涉工程施工過程中提供了相應(yīng)資質(zhì),、并且代徐步升履行了駱立青等七案生效判決確定的給付義務(wù)9544300元,，重慶一建青海分公司則具體負(fù)責(zé)協(xié)助徐步升從豪都華庭公司收取部分工程款和保證金等相關(guān)費(fèi)用,。前述事實(shí)可以說明，重慶一建公司,、重慶一建青海分公司按照《內(nèi)包合同》的約定實(shí)際履行了管理職責(zé),，所付出的勞動(dòng)成果已經(jīng)物化到案涉建設(shè)工程施工合同的履行之中，故徐步升應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)償義務(wù),?！?/span>（3）最高人民法院（2020）最高法民申255號(hào)裁定書中認(rèn)為：“樊成和八冶武威公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》為無效合同，案涉工程由實(shí)際施工人樊成完成,，八冶集團(tuán),、八冶武威公司并未施工。鑒于案涉工程實(shí)際已經(jīng)由樊成完成并進(jìn)行了竣工決算審計(jì)的情況下,，原審判決基于合同履行情況,、當(dāng)事人過錯(cuò)等因素，認(rèn)定八冶集團(tuán),、八冶武威公司不僅未實(shí)際參與管理,，且作為專業(yè)建設(shè)企業(yè)其明知樊成沒有施工資質(zhì)，仍對(duì)案涉工程違法分包有過錯(cuò),，其應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任,。若仍允許八冶集團(tuán)及八冶武威公司收取管理費(fèi)將使合同效力性規(guī)定失去意義且縱容不法行為。故原審判決對(duì)管理費(fèi)未予支持,，并無不當(dāng),。”（4）最高人民法院（2020）最高法民終576號(hào)判決書中認(rèn)為：“黃某某與東方公司之間系借用資質(zhì)關(guān)系,，但建設(shè)工程領(lǐng)域借用資質(zhì)的行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定,。雙方約定的管理費(fèi)實(shí)際是黃某某借用資質(zhì)所支付的對(duì)價(jià)。東方公司請(qǐng)求黃建國按照案涉工程價(jià)款的1.2%支付管理費(fèi)缺乏法律依據(jù),，本院不予支持,。”

律師解讀：從上述案例來看,，無效合同中約定的管理費(fèi)是否能夠支持,，最高法院的觀點(diǎn)不一致。但其中有一個(gè)比較一致的傾向是：若承包人沒有提供實(shí)際管理服務(wù),，其關(guān)于管理費(fèi)的主張不應(yīng)得到支持,。

(五) 工期爭議

26.施工方僅提出施工期間天氣因素、政府通知等造成工期延誤的客觀情形,，未能證明上述情形已實(shí)際影響工期的,，仍應(yīng)承擔(dān)工期延誤責(zé)任。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申802號(hào)裁定書中認(rèn)為：“關(guān)于延誤工期的認(rèn)定,，鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定中并非未考慮天氣影響,，對(duì)涉及到部分受霧霾影響的日期未予計(jì)入延誤期間,。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院委托對(duì)包括工期在內(nèi)的案件相關(guān)問題進(jìn)行鑒定，鑒定程序合法,。建宇公司提交的相關(guān)材料僅能證明施工期間當(dāng)?shù)卣l(fā)布的通知中要求施工單位停工,，并不能證明其實(shí)際停工。鑒定機(jī)構(gòu)結(jié)合監(jiān)理日志等現(xiàn)場施工實(shí)際情況的證據(jù)確定建宇公司的實(shí)際延誤工期天數(shù)是合理的,。至于建宇公司申請(qǐng)?jiān)賹徧岢龅娜A森公司違反相關(guān)管理規(guī)定導(dǎo)致工期延誤的理由,，建宇公司提交的證據(jù)僅能證明華森公司存在違反規(guī)定的相關(guān)情況，并不能證明已實(shí)際影響工期,?！?/span>

律師解讀：承包人主張工期順延的，應(yīng)對(duì)工期延誤事件及其對(duì)工期的影響承擔(dān)舉證責(zé)任,。

27.因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的,，承包人應(yīng)及時(shí)提出工期索賠，否則發(fā)包人可以要求其承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1219號(hào)判決書認(rèn)為：“首先,，中交煙臺(tái)公司未在《總承包合同》約定的竣工日期前竣工，雙方當(dāng)事人對(duì)案涉工程存在逾期竣工的事實(shí)沒有異議,。本案中雖可以認(rèn)定確實(shí)存在設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化,，但工程量變化并不必然導(dǎo)致逾期竣工責(zé)任的全部豁免?！犊偝邪贤访鞔_約定施工期延長應(yīng)經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)并報(bào)翔鷺石化公司批準(zhǔn),，在沒有證據(jù)顯示中交煙臺(tái)公司按照合同約定向監(jiān)理報(bào)告工期延誤情形并獲得翔鷺石化公司認(rèn)可的情況下，中交煙臺(tái)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任,?！?/span>

律師解讀：當(dāng)前施行的《建設(shè)工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）》對(duì)索賠的程序有明確規(guī)定，承包人未按照索賠程序和索賠時(shí)限提出索賠的,，將喪失索賠權(quán),。

(六) 違約責(zé)任與損失賠償責(zé)任爭議

28.逾期交房租金損失的認(rèn)定須考慮房屋毛坯狀況及是否能夠及時(shí)出租等因素。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申6385號(hào)裁定書中認(rèn)為：“根據(jù)原審法院查明的事實(shí),，吳家忠逾期交付案涉商鋪,，億同公司可以請(qǐng)求吳家忠賠償相應(yīng)的商鋪?zhàn)饨饟p失，但不能超出億同公司所遭受的實(shí)際損失,。億同公司雖主張?jiān)u估意見已將商鋪的毛坯房因素考慮在評(píng)估結(jié)論中,，卻未提供相關(guān)證據(jù)予以證明，故本院對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持,。本案中,，原審法院在租金價(jià)值評(píng)估意見的基礎(chǔ)上，綜合考慮商鋪的毛坯狀況,、是否能夠及時(shí)全部出租對(duì)租金的影響,、案涉商鋪?zhàn)饨鹪u(píng)估時(shí)間范圍與吳家忠實(shí)際的占有時(shí)間不一致,、億同公司起訴主張案涉商鋪面積為1458.41平方米（少于評(píng)估報(bào)告確定的1919.87平方米）等客觀因素以及全部案件情況，酌定吳家忠承擔(dān)百分之四十的逾期交付商鋪的租金損失,，符合本案實(shí)際情況，亦較為公允,，本院予以認(rèn)可,。”

律師解讀：關(guān)于逾期交房損失的認(rèn)定,，經(jīng)評(píng)估的市場租金僅作為參考標(biāo)準(zhǔn),，并不必然作為認(rèn)定損失的直接依據(jù)。

29.發(fā)承包雙方對(duì)建設(shè)工程施工合同無效都存在過錯(cuò),，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的損失,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1752號(hào)判決書認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的,，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò),、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任,。損失大小無法確定,，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期,、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的,，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判”,。本案中,，華宇公司與佘龍之間簽訂的《工程承包合同》因華宇公司違法轉(zhuǎn)包而無效。華宇公司作為承包人明知佘龍系無資質(zhì)的自然人而與其簽訂案涉合同,，存在過錯(cuò),，一審法院認(rèn)定華宇公司對(duì)基于自身違法轉(zhuǎn)包工程行為產(chǎn)生的案涉工程損失，應(yīng)負(fù)一定責(zé)任,，并無不當(dāng),。”

律師解讀：《新建工司法解釋一》第六條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效,，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的,，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò)、損失大小,、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任,。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),、建設(shè)工期,、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的,，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判,?！痹摋l是關(guān)于合同無效的賠償責(zé)任的認(rèn)定條款，實(shí)踐中,，無效施工合同的一方當(dāng)事人對(duì)造成合同無效存在過錯(cuò)的,，請(qǐng)求對(duì)方賠償損失很難得到法院支持。 

30.承包人對(duì)發(fā)包人引起的窩工負(fù)有減損義務(wù)并對(duì)窩工損失負(fù)有舉證責(zé)任,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申5265號(hào)裁定書中認(rèn)為：“因案涉工程停工后,，澇壩灣煤礦、神華公司未告知馬志有工程不再施工,，亦未通知其撤離現(xiàn)場,，導(dǎo)致馬志有組織的人員、機(jī)械設(shè)備等長期處于窩工狀態(tài),，澇壩灣煤礦,、神華公司具有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任,。同時(shí),，馬志有作為工程實(shí)際施工人，在案涉工程應(yīng)復(fù)工未復(fù)工的情況下,，應(yīng)及時(shí)采取措施減少損失,，但其未盡審慎注意義務(wù)，導(dǎo)致遺留現(xiàn)場的物品擱置多年損失擴(kuò)大,，對(duì)此馬志有亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。關(guān)于各項(xiàng)損失的具體數(shù)額問題，雖馬志有提交了監(jiān)理單位蓋章的《機(jī)械租賃費(fèi)和庫存材料,、辦公設(shè)施盤點(diǎn)表》,、證明材料、勞動(dòng)合同,、工資表等證據(jù)予以證明,，但無證據(jù)證明上述證據(jù)所涉費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生，《機(jī)械租賃費(fèi)和庫存材料,、辦公設(shè)施盤點(diǎn)表》上雖加蓋了監(jiān)理單位項(xiàng)目部的公章,，但缺少具體監(jiān)理人員的簽字，其部分內(nèi)容亦超出監(jiān)理工作范圍,，據(jù)此馬志有提供的證據(jù)不足以證明其損失的具體數(shù)額,。在馬志有損失客觀存在的情況下，綜合考慮其2009年施工期間的工程量造價(jià)、案涉工程的實(shí)際情況,、合理的等待期間以及各方的過錯(cuò)程度,，一、二審法院酌情判決澇壩灣煤礦,、神華公司賠償馬志有人工,、機(jī)械窩工損失、材料損失,、設(shè)備損失共計(jì)110萬元,，符合本案實(shí)際情況，并無不妥,?！?/span>

律師解讀：面對(duì)長時(shí)間停工,，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)發(fā)出停工通知,，承包人應(yīng)盡審慎義務(wù)，努力減少損失,，并請(qǐng)監(jiān)理配合固定相應(yīng)損失的證據(jù),。

31.關(guān)于發(fā)包人逾期付款違約金約定過高可否按照民間借貸上限利率調(diào)整意見不一。

裁判觀點(diǎn)：（1）最高人民法院（2020）最高法民終383號(hào)判決書中認(rèn)為,，“《建設(shè)工程施工合同》約定,，發(fā)包人逾期支付工程款每日按未付款項(xiàng)部分2‰支付違約金，通州建總公司起訴請(qǐng)求中服公司按日1‰支付違約金,。因中服公司系根本違約方,，長期占用通州建總公司付出的材料款、勞務(wù)費(fèi)用等,，給通州建總公司造成較大損失,，原判決根據(jù)案涉情況將通州建總公司主張的違約金調(diào)整為年利率24%，并無明顯不當(dāng),?！保?）最高人民法院（2020）最高法民終80號(hào)判決書中認(rèn)為，“升匯永公司上訴主張,，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定,，對(duì)于欠付工程價(jià)款利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理,。升匯永公司與海原天潔公司在《施工承包協(xié)議》中約定,，不按合同規(guī)定日期支付工程款項(xiàng)的，以月利率2%計(jì)取利息,。故依據(jù)上述司法解釋,，海原天潔公司應(yīng)當(dāng)按照月利率2%支付欠付工程款利息。原審法院判決海原天潔公司按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算利息錯(cuò)誤。本院認(rèn)為,，首先,，因雙方始終未完成結(jié)算審核及外審，升匯永公司無證據(jù)證明應(yīng)當(dāng)支付工程款的具體日期,，故無法執(zhí)行合同的約定,。其次，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛,，并非民間借貸合同糾紛,，故一審法院認(rèn)為合同約定的利息過高，以中國人民銀行的貸款利息為標(biāo)準(zhǔn)確定應(yīng)支付的利息并無不當(dāng),?！?3)最高人民法院（2020）最高法民申4517號(hào)裁定書中認(rèn)為，“原審判決根據(jù)法律規(guī)定并結(jié)合本案實(shí)際情況,，酌定星辰公司應(yīng)以欠付工程款5615206元為基數(shù),，自2014年8月1日起按照中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率上浮30%支付違約金，并無不當(dāng),?！?/span>

律師解讀：違約金過高的調(diào)整幅度屬于法院自由裁量權(quán)的范疇，實(shí)踐中有不少案例都支持按照民間借貸司法解釋所保護(hù)的上限利率調(diào)整違約金,，但也有少部分案例僅以人民銀行的基準(zhǔn)貸款利率或其1.3倍作為衡量標(biāo)準(zhǔn),。

32.施工合同無效，承包人請(qǐng)求賠償逾期可得利益損失的,，人民法院不予支持,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1085號(hào)判決書認(rèn)為：“北京城鄉(xiāng)公司主張的違約金責(zé)任，實(shí)際是未履行合同的可得利益損失,。關(guān)于二期工程的違約責(zé)任問題,，案涉《總承包施工補(bǔ)充合同》涉及二期工程項(xiàng)目的約定無效，無效合同不產(chǎn)生違約責(zé)任,，而可得利益損失作為間接損失,，屬違約責(zé)任的范疇，且北京城鄉(xiāng)公司對(duì)二期工程項(xiàng)目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是明知的,，其對(duì)該部分合同無效亦存在過錯(cuò),，故其請(qǐng)求香河萬潤公司向其賠償二期工程項(xiàng)目未履行的可得利益損失，本院不予支持,?！?/span>

律師解讀：根據(jù)《民法典》第一百五十七條的規(guī)定，民事法律行為無效,，有過錯(cuò)一方應(yīng)該當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失,；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承包人對(duì)造成施工合同無效存在過錯(cuò),，請(qǐng)求按照合同約定主張發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的,，不能獲得支持。

(七) 工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)爭議

33.市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)屬于不易折價(jià),、拍賣的建設(shè)工程,，承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民申6760號(hào)裁定書中認(rèn)為：“案涉工程系資陽市城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目,，屬于按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價(jià),、拍賣的情形，中歐公司主張對(duì)資陽金江公司根據(jù)《投資建設(shè)合同》應(yīng)收的款項(xiàng)優(yōu)先受償,，不符合《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的情形,，原審不予支持并無不當(dāng)?！?/span>

34.工程款優(yōu)先受償權(quán)不及于建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán),，拍賣款應(yīng)由建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)人和抵押權(quán)人分別優(yōu)先受償。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法執(zhí)監(jiān)470號(hào)裁定書中認(rèn)為：“《中華人民共和國物權(quán)法》第一百四十六條,、一百四十七條規(guī)定,，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的,，附著于該土地上的建筑物,、構(gòu)筑物等一并處分，建筑物,、構(gòu)筑物等轉(zhuǎn)讓的,，所占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分,。因此,，即便房地分屬不同權(quán)利人，在處置程序中,，也應(yīng)遵循一并處分的原則,，以使受讓人取得完整的土地使用權(quán),。本案中，上海二中院基于“房地一體”原則對(duì)涉案在建工程及占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)進(jìn)行整體拍賣,，符合法律規(guī)定,。但根據(jù)物權(quán)法第二百條規(guī)定，“房地一體”應(yīng)當(dāng)理解為針對(duì)處置環(huán)節(jié),，而不能將建筑物與土地使用權(quán)理解為同一財(cái)產(chǎn),。因此，雖然對(duì)房地產(chǎn)一并處分,，但應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利人分別進(jìn)行保護(hù),。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定精神，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。建設(shè)工程的價(jià)款是施工人投入或者物化到建設(shè)工程中的價(jià)值體現(xiàn),，法律保護(hù)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主要目的是優(yōu)先保護(hù)建設(shè)工程勞動(dòng)者的工資及其他勞動(dòng)報(bào)酬,，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，而勞動(dòng)者投入到建設(shè)工程中的價(jià)值及材料成本并未轉(zhuǎn)化到該工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)中,。因此,，上海高院和上海二中院以涉案房地產(chǎn)應(yīng)一并處置為由，認(rèn)定寶業(yè)公司享有的工程款優(yōu)先受償權(quán)及于涉案土地使用權(quán)缺乏法律依據(jù),，在對(duì)涉案房地產(chǎn)進(jìn)行整體拍賣后,，拍賣款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)人以及土地使用權(quán)抵押權(quán)人分別優(yōu)先受償。本案涉案房地產(chǎn)經(jīng)過拍賣后,，寶業(yè)公司以8568萬元價(jià)格競買,，對(duì)于拍賣款中屬于土地使用權(quán)的部分，應(yīng)當(dāng)由杭州銀行優(yōu)先受償,。鑒于該部分款項(xiàng)數(shù)額不清,，由上海二中院重新依法確定后，由寶業(yè)公司和杭州銀行分別優(yōu)先受償,。

35.工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)屬于形成權(quán),，受除斥期間的限制，不適用訴訟時(shí)效中止,、中斷或者延長的規(guī)定,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1401號(hào)判決書認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月,，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算,。根據(jù)原審法院查明，涉案合同沒有約定竣工日期,，也未通過實(shí)際竣工驗(yàn)收,，但涉案工程于2011年10月15日正式通車，投入使用多年,，故涉案工程正式通車之日應(yīng)為應(yīng)付款之日,，亦為中關(guān)村公司行使優(yōu)先權(quán)的起算之日。中關(guān)村公司于2015年4月22日起訴,，其主張優(yōu)先權(quán)超出六個(gè)月的除斥期間,。原審法院的認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持,。中關(guān)村公司主張其未超過六個(gè)月的除斥期間,、仍享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，與法律規(guī)定不符,，本院不予支持,。

律師解讀：根據(jù)《新建工司法解釋一》第四十一條規(guī)定,，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，應(yīng)從發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款之日起算,，最長不得超過十八個(gè)月,。

36.實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申1872號(hào)裁定書中認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人,，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！鄙轿靼惭b公司作為違法轉(zhuǎn)包合同的承包人,，二審判決認(rèn)定其不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，在法律適用上并無不當(dāng),?！?/span>

37.施工單位對(duì)違法建筑案涉工程價(jià)款不享有優(yōu)先權(quán)。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申1850號(hào)裁定書中認(rèn)為：“《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款,。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià),、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣,。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償,。”承包人就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的前提是該工程不存在按照其性質(zhì)不宜折價(jià),、拍賣的情形,。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi),，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的建筑,，為違法建筑,。案涉工程至今尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)屬于違法建筑,。對(duì)于違法建筑,，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條明確規(guī)定了處理方式，即“由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè),；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的,，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款,；無法采取改正措施消除影響的,，限期拆除,，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入,，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款,。”案涉工程因違反法律禁止性規(guī)定,無法取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán),，二審判決認(rèn)定該工程系不可折價(jià),、拍賣的工程，海峽公司對(duì)案涉工程價(jià)款不享有優(yōu)先權(quán),，并無不當(dāng),。”

38.承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)期限的起算時(shí)間，應(yīng)以工程價(jià)款數(shù)額已結(jié)算或確定而且價(jià)款支付時(shí)間已明確之日起算,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1755號(hào)判決書中認(rèn)為：“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定,，承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算,。建設(shè)工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)給付之日,，表明不僅工程價(jià)款已結(jié)算或確定，而且價(jià)款支付時(shí)間應(yīng)予明確,。案涉工程雖于2015年停工,，但遠(yuǎn)夢公司與匯豐公司直至2017年7月27日才達(dá)成解除《施工合同》并進(jìn)行工程造價(jià)審核的協(xié)議。后雙方根據(jù)眾誠公司的審計(jì)報(bào)告于2018年2月9日就工程造價(jià),、停工損失補(bǔ)償及進(jìn)度款利息等進(jìn)行結(jié)算,，雖雙方就工程款、停工損失等部分達(dá)成一致意見,，但就進(jìn)度款利息,，遠(yuǎn)夢公司認(rèn)為還需另行核實(shí)，可見雙方對(duì)案涉工程尚未完全完成結(jié)算,。而且雙方簽訂的《工程結(jié)算報(bào)告書》中亦未確定工程款的具體支付時(shí)間,。由此，原審判決認(rèn)定匯豐公司對(duì)案涉工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán),，并無不當(dāng),。”

(八) 司法鑒定爭議

39.當(dāng)事人單方委托的專家輔助人的審查意見不具有獨(dú)立的證據(jù)效力,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申908號(hào)裁定書中認(rèn)為：“一審法院根據(jù)宏盛公司的申請(qǐng),，依法委托具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)華春公司對(duì)宏盛公司已完工程的造價(jià)進(jìn)行鑒定，雙方當(dāng)事人提交了鑒定所需的資料并進(jìn)行了質(zhì)證,。鑒定意見作出后,，鑒定人員出庭接受了雙方當(dāng)事人以及女皇公司申請(qǐng)的專家輔助人的質(zhì)詢并進(jìn)行了答復(fù)與說明。對(duì)于女皇公司提出的《工程造價(jià)鑒定意見書》在征求意見稿基礎(chǔ)上隨意調(diào)高造價(jià)金額的質(zhì)疑,，鑒定人員在出庭接受質(zhì)詢時(shí)亦作出了合理說明,。女皇公司對(duì)本案《工程造價(jià)鑒定意見書》提出異議,，并另行委托專家輔助人對(duì)鑒定意見進(jìn)行審查。但專家輔助人系由女皇公司單方委托,，且專家輔助人的審查不同于鑒定,，不足以取代或者否定鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。女皇公司未能舉證證明鑒定機(jī)構(gòu)存在背離鑒定資料或者背離工程實(shí)際隨意主觀判斷的情形,，其僅以單方委托的專家輔助人出具的審查意見與《工程造價(jià)鑒定意見書》結(jié)論存在差異,、原審法院未按照“最大誤差核查法”進(jìn)行審查為由，主張《工程造價(jià)鑒定意見書》不應(yīng)作為裁判依據(jù),，理由不能成立,。”

40.一方當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議,，但舉示的證據(jù)不足以推翻鑒定結(jié)論的,，法院將依照鑒定結(jié)論確定工程造價(jià)。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申1508號(hào)裁定書中認(rèn)為：“蘇中公司在再審中就造價(jià)鑒定所涉的報(bào)價(jià)范圍,、合同條款,、施工圖紙、鑒定資料,、鑒定方法等問題提出了諸多異議,，經(jīng)審查，上述異議與蘇中公司在一審,、二審中所提異議基本一致,。鑒定機(jī)構(gòu)在一審中出庭接受質(zhì)詢，對(duì)蘇中公司的有關(guān)異議均作了解答,，答復(fù)內(nèi)容詳實(shí)且依據(jù)充分,，二審法院亦針對(duì)蘇中公司的異議并結(jié)合鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)意見逐一進(jìn)行了審查認(rèn)定。蘇中公司未舉示證據(jù)證明鑒定資料存在偽造,，亦未舉示新的證據(jù)可以推翻原鑒定意見,，原審法院按照鑒定意見確定案涉工程造價(jià)，亦無不當(dāng),。

律師解讀：目前的司法實(shí)踐中,，想從實(shí)體角度推翻鑒定意見是非常困難的，法官以鑒代審的思路依然比較突出,。當(dāng)事人提起鑒定申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)慎重。

41.對(duì)于鑒定意見中不確定性及推斷性部分的工程造價(jià)金額,，法院可以結(jié)合案涉工程施工情況,、參考其它證據(jù)，酌情作出認(rèn)定,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院2020）最高法民終370號(hào)判決書中認(rèn)為：“案涉鑒定意見不確定性及推斷性部分的工程造價(jià)金額,，系鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)相關(guān)簽證單,、工作聯(lián)系單、簽字核定單等簽證資料中三建公司單方列示金額與描述工作內(nèi)容計(jì)算作出,。而上述資料簽證手續(xù)不規(guī)范,、不完善，部分重要文件原件缺失,，部分資料中的簽證人員不是《建設(shè)工程施工合同》約定的有權(quán)簽證人員且未獲得中南公司授權(quán),，故鑒定意見不確定性及推斷性部分的造價(jià)金額不能完全采信。但鑒于中南公司基本認(rèn)可上述資料所載施工內(nèi)容確實(shí)發(fā)生,，只是對(duì)具體工作量持有異議,，且多數(shù)資料經(jīng)過監(jiān)理單位簽章，故本院結(jié)合案涉工程施工情況,、參考上述簽證資料記載內(nèi)容,，酌情認(rèn)定不確定性及推斷性部分的工程造價(jià)為1220051元?！?/span>

律師解讀：施工合同案件司法實(shí)踐中有一個(gè)現(xiàn)象：當(dāng)工程價(jià)款事實(shí)過于復(fù)雜乃至依靠鑒定仍無法徹底查明定量時(shí),，法院會(huì)在定性事實(shí)確定的基礎(chǔ)上，對(duì)定量事實(shí)通過自由裁量權(quán)酌情作出認(rèn)定,。該做法雖然并無法律依據(jù),，但也是無奈之舉。因此當(dāng)事人必須提高舉證能力,，才能減少對(duì)己方不利的自由裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn),。

42.未經(jīng)鑒定人員簽字蓋章的鑒定意見不能作為法院裁判依據(jù)。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申1281號(hào)裁定書中認(rèn)為,，根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十條,，《司法鑒定程序通則》第三十七條、第三十八條的規(guī)定,，司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度,。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，對(duì)鑒定意見負(fù)責(zé)并在鑒定書上簽名或者蓋章,。多人參加的鑒定,，對(duì)鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明,。司法鑒定意見書應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名,，并加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章。根據(jù)原審法院查明的事實(shí),，重慶市明科建設(shè)咨詢有限公司作出的兩份結(jié)算審核報(bào)告,，均沒有注冊(cè)造價(jià)工程師簽字和蓋章。因此,，原審法院根據(jù)儋州雙聯(lián)公司的申請(qǐng),，重新委托機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定,，理據(jù)充分。海南三建公司雖主張根據(jù)《司法鑒定程序通則》,，對(duì)簽名,、蓋章不符合制作要求的可以進(jìn)行補(bǔ)正，但該公司在原審中并沒有提出補(bǔ)正請(qǐng)求,。因此,，原審法院采信南京永道工程咨詢有限公司作出的鑒定意見，事實(shí)和法律依據(jù)充分,，本院予以認(rèn)可,。

律師解讀：司法實(shí)踐中長期以來有一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)：即重視鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，輕視鑒定人的資格,。認(rèn)為只要鑒定機(jī)構(gòu)具備資質(zhì),，鑒定人員的資格不重要。實(shí)踐中,，大多數(shù)造價(jià)類鑒定意見都是由不具備造價(jià)師資格的預(yù)算員作出的,。然而，依照現(xiàn)行鑒定規(guī)范,，司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制,，而不是鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)制。鑒定人員缺乏資格屬于重大缺陷,，可以推翻鑒定意見,。

(九) 簽證與索賠爭議

43.承包人主張的簽證工程量既無發(fā)包人簽認(rèn)亦無監(jiān)理機(jī)構(gòu)簽認(rèn)的，不能獲得支持,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民終534號(hào)判決書中認(rèn)為：“關(guān)于岳建公司主張鴻宇公司應(yīng)支付簽證部分的費(fèi)用3502797.26元的問題,。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定,，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭議的,，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。岳建公司在本案進(jìn)入鑒定程序后提供的簽證單,，并無鴻宇公司的簽章認(rèn)可,，監(jiān)理機(jī)構(gòu)也否認(rèn)在該批簽證資料上進(jìn)行簽章認(rèn)可。同時(shí),，鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)修改調(diào)整后也未對(duì)該部分3502797.26元進(jìn)行確認(rèn),。岳建公司也未能提供其他證據(jù)證實(shí)工程量實(shí)際發(fā)生，原審法院對(duì)該部分造價(jià)未予支持,，并無不當(dāng),。”

律師解讀：有效的簽證一般要求有發(fā)承包雙方的簽字,，但實(shí)踐中發(fā)包人因種種原因不配合簽證的情形多有存在,。在此情形下，承包人若能夠獲得監(jiān)理人的簽認(rèn),，通常也會(huì)獲得法院支持,，但是如果既沒有發(fā)包人簽認(rèn)，也沒有監(jiān)理機(jī)構(gòu)簽認(rèn),，該簽證很難獲得支持,。

44.發(fā)包人收到索賠報(bào)告后28天內(nèi)未提出異議的視為認(rèn)可索賠內(nèi)容。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1980號(hào)判決書認(rèn)為：“第一,，中城投公司于2014年8月23日,、8月26日、8月29日,、10月15日,、10月28日向恒遠(yuǎn)公司發(fā)出的工作聯(lián)系函，可反映出中城投公司向恒遠(yuǎn)公司索要工程款以及因恒遠(yuǎn)公司欠付工程款導(dǎo)致停工,、逾期付款利息以及撤場損失等內(nèi)容,，上述工作聯(lián)系函簽收處有時(shí)任恒遠(yuǎn)公司案涉項(xiàng)目部管理人員黃茂河或黃繼鋼的簽字。雖恒遠(yuǎn)公司抗辯黃茂河,、黃繼鋼僅在簽收處簽字,，并非確認(rèn)工作聯(lián)系函的內(nèi)容，且工作聯(lián)系函沒有恒遠(yuǎn)公司蓋章確認(rèn),，但根據(jù)案涉《建設(shè)工程施工合同》通用條款第36.2條關(guān)于恒遠(yuǎn)公司在收到有關(guān)索賠報(bào)告28天內(nèi)未提出異議視為認(rèn)可的約定,，并結(jié)合本案其他證據(jù)，可綜合認(rèn)定在合同履行過程中恒遠(yuǎn)公司并未足額支付工程價(jià)款,，產(chǎn)生逾期付款利息并給中城投公司造成停工損失,，《建設(shè)工程施工合同》解除后中城投公司撤場產(chǎn)生損失，中城投公司現(xiàn)主張停工損失,、逾期付款利息以及提前撤場損失具有事實(shí)依據(jù),。”

律師解讀：當(dāng)前施行的《建設(shè)工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）》通用合同條款第19條“索賠”一章中,，規(guī)定了發(fā)承包人收到對(duì)方索賠報(bào)告28天未答復(fù)的,，視為認(rèn)可索賠要求。當(dāng)前我國國內(nèi)工程實(shí)踐中,，無論是發(fā)包人還是承包人大都沒有注意這一重要條款,，存在重大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

45.公司高管履職行為應(yīng)由公司承擔(dān)法律后果。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申1523號(hào)裁定書中認(rèn)為：“本案查明,，馬春林在簽訂施工合同時(shí)為華誠公司大股東,，根據(jù)企業(yè)信息報(bào)告顯示，2016年5月29日簽訂《審核定案表》時(shí)其為華誠公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理,，二審法院據(jù)此認(rèn)定馬春林在《審核定案表》上簽字系代表華誠公司,，屬職務(wù)行為，依據(jù)充分,，并無不當(dāng),。”

46.發(fā)包人現(xiàn)場代表,、承包人項(xiàng)目經(jīng)理作出的簽字,，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，除非有證據(jù)證明對(duì)方明知該人員無相應(yīng)權(quán)限,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1980號(hào)判決書認(rèn)為：“結(jié)合在案證據(jù),，黃茂河與黃繼鋼系案涉項(xiàng)目的管理人員，其簽字確認(rèn)三項(xiàng)損失費(fèi)用的效力及于案涉項(xiàng)目發(fā)包方恒遠(yuǎn)公司,。2013年4月23日的《圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底記錄》等證據(jù)中,，案涉項(xiàng)目的項(xiàng)目部領(lǐng)導(dǎo)或項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人處載有黃茂河的簽字且蓋有恒遠(yuǎn)公司的印章，《乙供材料設(shè)備核價(jià)申報(bào)/審批表》等證據(jù)的項(xiàng)目經(jīng)理表格處載有黃茂河與黃繼鋼的簽字,，2014年1月5日的會(huì)議紀(jì)要項(xiàng)目總經(jīng)理處載有黃茂河的簽字,，項(xiàng)目總經(jīng)理處載有黃繼鋼的簽字。上述證據(jù)能夠綜合證明黃茂河與黃繼鋼是代表恒遠(yuǎn)公司案涉項(xiàng)目部的管理人員,，履行項(xiàng)目管理職責(zé),，黃茂河與黃繼鋼的簽字代表案涉項(xiàng)目發(fā)包方恒遠(yuǎn)公司。

47.非發(fā)包人代表的甲方工作人員的簽字不構(gòu)成表見代理,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申6400號(hào)裁定書認(rèn)為：“晶藝公司主張,，歐陽武在多份結(jié)算文件上簽字的行為構(gòu)成表見代理。經(jīng)查,，晶藝公司提供的《工程結(jié)算書》中,，歐陽武在《工程結(jié)算申請(qǐng)表》建設(shè)單位項(xiàng)目部意見欄簽字，在《結(jié)算資料審核表》《結(jié)算資料交接清單》上,，歐陽武在甲方經(jīng)辦工程師欄簽字,。而合同明確約定，“本工程的業(yè)主代表是孫立龍,。在整個(gè)合同期內(nèi),，除非本合同另有約定，業(yè)主代表（代表業(yè)主）應(yīng)是業(yè)主唯一的合法代理人,，并應(yīng)受理與其有關(guān)的所有通知,、指示,、同意、批準(zhǔn),、證書,、決定等?！备鶕?jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的,，該代理行為有效?！焙贤鞔_約定了雙方認(rèn)可的業(yè)主唯一合法代理人,，晶藝公司對(duì)此應(yīng)當(dāng)明知，當(dāng)該代理人離職需由他人代為履行職責(zé)時(shí),，橘韻公司應(yīng)當(dāng)出具授權(quán)委托材料,，并重新得到雙方的認(rèn)可和確認(rèn)，方能視為代理人的變更,。歐陽武在相關(guān)結(jié)算文件上簽字,，并未出具橘韻公司的授權(quán)委托材料，晶藝公司對(duì)此亦當(dāng)明知,。晶藝公司無證據(jù)證明孫立龍之外的人員可代表橘韻公司在相關(guān)結(jié)算文件上簽字,，橘韻公司也不承認(rèn)其對(duì)歐陽武進(jìn)行過授權(quán)，二審判決認(rèn)定歐陽武的簽字不能視為雙方對(duì)案涉合同約定的固定總價(jià)進(jìn)行變更或?qū)こ虄r(jià)款進(jìn)行了結(jié)算,，具有事實(shí)和法律依據(jù),。”

律師解讀：從45-47中案例來看,，實(shí)踐中,，司法機(jī)關(guān)對(duì)于表見代理的認(rèn)定通常比較寬松，并不僅限于發(fā)包人代表,。但47中案的合議庭嚴(yán)格遵照合同約定,，將發(fā)包人的代理人限定于發(fā)包人代表，排除了發(fā)包人其他員工的職務(wù)行為,。此觀點(diǎn)實(shí)踐中并不多見,，但從提高和規(guī)范我國工程管理水平的角度值得借鑒。

(十) 合同解除爭議

48.因發(fā)包人違約導(dǎo)致施工合同解除的,，承包人有權(quán)主張停工損失,、提前撤場損失。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2019）最高法民終1980號(hào)判決書認(rèn)為：“本案中,，中城投公司依據(jù)2015年2月5日載有黃茂河,、黃繼鋼簽字的《結(jié)算匯總表一》以及黃繼鋼簽字的《造價(jià)匯總表》,，主張停工損失、提前撤場損失及逾期付款利息共計(jì)37,，000,，000元的理由成立。首先,，中城投公司訴請(qǐng)停工損失,、提前撤場的損失以及逾期付款利息具有合同依據(jù)。1.案涉建設(shè)工程施工合同專用條款第二十二條約定,，“甲方（恒遠(yuǎn)公司）違約：甲方不能按雙方約定的時(shí)間開工或未足額支付乙方工程款或退還借款,，乙方有權(quán)停工，并視為甲方違約,，甲方應(yīng)按應(yīng)付而未付金額每日千分之一的資金成本支付給乙方,。非乙方原因?qū)е乱曳酵９にl(fā)生的一切機(jī)械設(shè)備租賃等所有費(fèi)用由甲方承擔(dān)，管理人員工資,，民工工資均按應(yīng)付實(shí)際支付標(biāo)準(zhǔn)由甲方負(fù)責(zé)支付乙方,，同時(shí)應(yīng)另按未付款部分承擔(dān)日千分之一的違約金支付乙方?！蓖ㄓ脳l款第44.6約定：“合同解除后,，承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作,，按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場地,。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用,，并按合同約定支付已完工程價(jià)款,。”根據(jù)上述合同內(nèi)容,，說明中城投公司與恒遠(yuǎn)公司在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)已經(jīng)對(duì)逾期付款造成的停工損失,、逾期付款利息以及撤場所產(chǎn)生的費(fèi)用作出約定，本案恒遠(yuǎn)公司在合同履行過程中未足額支付工程款,，《建設(shè)工程施工合同》解除后中城投公司主張停工損失,、逾期付款利息以及提前撤場損失具有合同依據(jù)。

律師解讀：根據(jù)《民法典》第五百六十六條規(guī)定,，合同解除不影響違約責(zé)任的承擔(dān),。若施工合同有效，合同解除后,，承包人根據(jù)合同約定請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任賠償損失,，可以獲得法院支持；但若合同無效,，直接依據(jù)合同主張損失難以獲得支持,，只有有證據(jù)證明的損失才有可能獲得支持,。

49.原承包人中途退場后發(fā)包人安排新承包人進(jìn)場施工的，視為對(duì)原工程質(zhì)量無異議,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申4310號(hào)裁定書中認(rèn)為：“2016年8月8日的《會(huì)議紀(jì)要》明確“甲方同意乙方退場”“雙方認(rèn)可已完成的工程形象進(jìn)度起3日內(nèi),，新的施工隊(duì)伍就可以進(jìn)場施工”，仟浩公司在一審?fù)徶幸渤姓J(rèn)有他人進(jìn)場施工,。在同意弘盛公司退場的前提下,，仟浩公司應(yīng)當(dāng)采取措施減少損失，且辦理施工許可證本為發(fā)包方仟浩公司義務(wù),，因無法取得施工許可證致工程停滯的責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān),。在此情形下，仟浩公司接受工程,，并安排讓人進(jìn)場,，視為對(duì)工程質(zhì)量無異議，故對(duì)工程質(zhì)量,、修復(fù)或拆除費(fèi)、未完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定已無必要,?！?/span>

律師解讀：發(fā)包人中途更換承包人時(shí)一定要對(duì)已完工程的質(zhì)量、進(jìn)度,、造價(jià),、現(xiàn)場等做好確認(rèn)后再行交接，否則,，有可能導(dǎo)致新舊承包商之間互相推諉,，無法追究責(zé)任。

50.因發(fā)包人原因未做好退場交接的,，發(fā)包人對(duì)原施工方已完工程量承擔(dān)較重的舉證責(zé)任,。

裁判觀點(diǎn)：最高人民法院（2020）最高法民申908號(hào)裁定書中認(rèn)為：“一審法院已經(jīng)查明，經(jīng)鑒定單位核查,，在女皇公司的結(jié)算資料以及樓層信息統(tǒng)計(jì)表中包含有筏板,、墊層等項(xiàng)目以及爭議樓層的工程量。雖然女皇公司在之后的訴訟過程中否認(rèn)宏盛公司系該部分工程的施工主體,，但其提交的證據(jù)系女皇公司與案外其他施工企業(yè)之間進(jìn)行結(jié)算審核等形成的資料,，而宏盛公司并未參與上述結(jié)算審核活動(dòng)；女皇公司亦認(rèn)可,，在宏盛公司進(jìn)場施工時(shí),，雙方并未對(duì)其他施工企業(yè)已完工程進(jìn)行核對(duì)并交接確認(rèn)，故女皇公司提交的證據(jù)材料不足以推翻其已作出的自認(rèn),，原判決將上述工程計(jì)入宏盛公司完成的工程造價(jià)之中,，并不缺乏證據(jù)證明,，亦不存在錯(cuò)誤適用自認(rèn)規(guī)則的問題?！?/span>

律師解讀：發(fā)包人中途更換承包人時(shí),，應(yīng)對(duì)已完工程界面、施工進(jìn)度,、工程量,、工程造價(jià)等做好三方確認(rèn)再行交接，否則,，應(yīng)對(duì)原施工方已完工程量承擔(dān)較重的舉證責(zé)任,。<完>

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