摘 要：

國五條和實施細則出臺,，要求各地政府3月底前出臺實施方案，房地產(chǎn)調(diào)控力度進一步加大,，房地產(chǎn)行業(yè)的“大洗牌”隨之而來,，項目的轉(zhuǎn)讓成為常態(tài)。股權(quán)收購和在建工程轉(zhuǎn)讓為項目轉(zhuǎn)讓常見的兩種模式,，股權(quán)收購的項目轉(zhuǎn)讓模式長期而言稅費負擔重,，且潛在法律風險較大，因此在建工程轉(zhuǎn)讓應為首選項目轉(zhuǎn)讓之方式,。本文擬就在建工程轉(zhuǎn)讓的條件,、操作程序做些介紹并重點指出操作過程中的幾個要點，供大家參考,。

一,、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓與在建工程轉(zhuǎn)讓之比較

1,、稅務成本比較

模擬案例：市區(qū)某核心地段商業(yè)樓項目，規(guī)劃面積30000平米,，公司注冊資本1000

萬元,，土地原值3000萬元，現(xiàn)值5000萬元,，在建投資成本2000萬元,，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓和在建工程兩種模式轉(zhuǎn)讓上述項目，轉(zhuǎn)讓價格為10000萬元,。

2,、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在巨大法律風險

（1）隨時追繳個稅的風險

    股權(quán)轉(zhuǎn)讓實務中，省會工商局要求嚴格按照公司注冊資本等額轉(zhuǎn)讓,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款不能有溢價或減少,，否則不能辦理完成工商變更登記手續(xù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方也出于規(guī)避個稅目的按照工商局要求簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》,。但如此操作,，轉(zhuǎn)讓方欠繳個人所得稅，同時受讓方在支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時有代扣代繳個人所得稅義務,，雙方均存在較大風險,，且根據(jù)《稅收征收管理辦法》第五十二條規(guī)定，對于“偷稅,、抗稅,、騙稅”國家稅務機關對稅收的征繳無期限限制，由此,，稅收成為始終懸在股轉(zhuǎn)雙方的一

把“達摩克利斯之劍” ,！

（2）潛在的債務風險

股權(quán)轉(zhuǎn)讓最大的風險即為潛在債務的風險，受讓方通常委托專業(yè)律師作股權(quán)收購之前的盡職調(diào)查,，但因受到時間和信息不對稱等各方面的限制,，受讓方最終知悉的信息可能不周延，因此律師盡職調(diào)查中往往附帶免責聲明條款,。實務中有的股權(quán)受讓人和原股東約定,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓基日之前的債務由原股東承擔，即便這樣因為債權(quán)的相對性,，該條款只對股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方發(fā)生約束力,，一旦有之前的債務人找新公司主張債權(quán)，新公司也只能先行償還了結(jié)債務后再依據(jù)和原股東的協(xié)議追償,。

（3）虛假出資和抽逃出資引發(fā)的風險

實務中存在大量公司在注冊時虛假出資或抽逃資金的情形,，尤其是房地產(chǎn)開發(fā)公司注冊資本500萬元以上，注冊后抽逃資金的情況很是不少,。2011年1月《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2011〕3號）第十九條規(guī)定“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉(zhuǎn)讓股權(quán),，受讓人對此知道或者應當知道,，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的,，人民法院應予支持,；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的,，人民法院應予支持,。”此規(guī)定增加了新股東在受讓公司股權(quán)時的審查義務，新股東出于收購項目的目的收購項目公司股權(quán),，往往忽視對原公司注冊資本的審查,，有的即便在審查公司財務報告中發(fā)現(xiàn)此問題也不予以重視。由此,，就可能導致對抽逃的出資或虛假的出資承擔連帶責任,。

由此，我們得出結(jié)論：股權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式受讓項目稅費成本相對過高,，且尤其對受讓人存在較大法律風險,，因此受讓項目時應優(yōu)先使用在建工程轉(zhuǎn)讓的模式。

二,、在建工程轉(zhuǎn)讓模式分析

1、在建工程轉(zhuǎn)讓的條件

根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第39條明確禁止凈地轉(zhuǎn)讓即土地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓,，土地行政管理機關據(jù)此不予辦理凈地過戶,。以2010年為介點，之前有部分開發(fā)商和原土地使用權(quán)人通過土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛訴訟裁判過戶,，之后法院對此類案件立案審查趨嚴,，尤其2012年民事訴訟法修改后第112條增加虛假訴訟承擔責任之規(guī)定，更是徹底斷絕了此種方式過戶的可能,，現(xiàn)在項目轉(zhuǎn)讓的合法途徑只能按照《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定最低完成開發(fā)投資總額的25%后進行在建工程轉(zhuǎn)讓,。

2、轉(zhuǎn)讓程序及需提供資料

（1）簽訂在建工程轉(zhuǎn)讓合同

在建工程轉(zhuǎn)讓合同一般包括合同主體,、項目概況,、轉(zhuǎn)讓價款及支付、轉(zhuǎn)讓手續(xù)時

限,、證件和資料的移交,、稅費負擔、違約責任等條款,。其中強調(diào)項目概況應盡量詳盡,，此部分內(nèi)容關系著合同中雙方主要權(quán)利義務關系，如內(nèi)容缺失必然會造成合同履行的糾紛隱患,。項目概況至少應列以下事項：①項目的位置,、四至,、面積 ②項目的手續(xù)進度（土地、規(guī)劃,、施工許可等）③手續(xù)辦理中是否欠繳費用,，比如配套費等④是否有查封和抵押⑤建設工程施工合同和其他合同履行情況；⑥項目房屋是否銷售及銷售回款情況,；

（2）辦理在建房屋預告登記

辦理在建房屋轉(zhuǎn)讓登記之前,，原項目人必須先到房管局產(chǎn)權(quán)登記部門辦理在建房屋預告登記，取得《在建房屋預告登記證明》,。根據(jù)《石家莊市房屋權(quán)屬登記辦法》第五十五條規(guī)定,，申請辦理申請在建房屋預告登記，應當提交下列材料：①申請書,；②身份證明,；③建設用地使用權(quán)證明；④建設工程符合規(guī)劃的證明,；⑤施工許可證,；⑥其他必要材料。

（3）辦理在建房屋轉(zhuǎn)移登記

原項目人辦理完成上述在建房屋預告登記后,，原項目人和受讓人共同到在房管局市場中心辦理在建房屋轉(zhuǎn)移手續(xù),。根據(jù)《石家莊市房屋登記條例》第三十七條規(guī)定，雙方除需提供《在建房屋預告登記證明》外,，還需提供的資料包括：①申請書,；②身份證明；③證明在建房屋發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料,，主要是《在建項目轉(zhuǎn)讓合同》,；④其他必要的材料，主要是證明投資達到25%的資料,。

（4）房管局核發(fā)證明

上述轉(zhuǎn)移手續(xù)資料審核齊備后,，原項目人和受讓人雙方到地稅局交納稅款，持完稅憑證再到房管局市場中心交納交易手續(xù)費,，上述手續(xù)辦理完成后市場中心會將全部資料移交產(chǎn)權(quán)中心,，產(chǎn)權(quán)中心核發(fā)《在建房屋預告登記證明》，至此受讓人完成項目受讓,。

二,、 在建工程轉(zhuǎn)讓實務操作要點

1、25%投資核定問題

根據(jù)法律規(guī)定項目只有手續(xù)合法,，工程投資額度達到25%時才符合在建工程轉(zhuǎn)讓的條件,。首先項目必須具備前期四證即土地使用權(quán)證、用地規(guī)劃許可證,、工程規(guī)劃許可證和施工許可證,，如雖然投資額達到25%有的甚至項目主體都已封頂,，但因樓層超高不符合規(guī)劃許可證要求或存在其他違規(guī)情況，也不能進行在建工程轉(zhuǎn)讓,；另外項目已投資額度達到投資總額25%,，在計算投資總額和投資額時均不包括土地使用權(quán)對價，實務中高層一般掌握到正負零即可,，但建議原項目人作為轉(zhuǎn)讓方工程進度要明顯超過正負零,，以方便房管局工作人員審核把握。

2,、在建工程轉(zhuǎn)讓前后手續(xù)的銜接

在建工程轉(zhuǎn)讓可整體轉(zhuǎn)讓也可部分轉(zhuǎn)讓,，只要能獨立分割并獨立使用（如2棟樓項目的在建工程轉(zhuǎn)讓其中一棟）。在建工程轉(zhuǎn)讓后受讓方無需重新辦理前述四證的辦更變更手續(xù),，直接辦理竣工驗備案手續(xù)和轉(zhuǎn)現(xiàn)手續(xù)即可,。如在建工程受讓人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，擬在受讓后辦理商品房預售許可證,，按照《商品房預售管理辦法》第五至八條規(guī)定,，受讓人必須持《在建房屋預告登記證明》到土地局、規(guī)劃局和建設局換領前期“四證”,，實踐中房管局預售許可的核發(fā)機關也是嚴格如此要求,。

3、在建工程轉(zhuǎn)讓稅費

稅：涉及到的稅種主要有契稅,、營業(yè)稅,、印花稅、土地增值稅,。其中契稅、營業(yè)稅和印花稅分別為轉(zhuǎn)讓價款的4%,、5.55%和0.05%,；土地增值稅征收則實行30%-60%的四級超額累進稅率。實務中土地增值稅的交納時,，稅務機關根據(jù)在建工程轉(zhuǎn)讓價款和已投入成本計算出增值差額并最終核算出應征土地增值稅數(shù)額,。如雙方提供的在建工程轉(zhuǎn)讓價款明顯偏低，稅務機關會委托有資質(zhì)的評估機構(gòu)對在建工程市場價值進行評估,，并以此作為征收土地增值稅的依據(jù),。

費：辦理轉(zhuǎn)讓方的在建工程預告登記和受讓方的在建工程預告登記，均按幢收取,，住宅每件80元,，非住宅每件550元；另外交易手續(xù)費住宅每平米3元,，非住宅每平米5元,。

4,、劃撥土地上在建工程轉(zhuǎn)讓審批前置

上述程序均指的是國有出讓土地上在建工程轉(zhuǎn)讓，如國有劃撥土地上在建工程轉(zhuǎn)讓,，則應按照《石家莊房屋權(quán)屬登記條例》第三十六條規(guī)定,，首先到國土資源部門申請辦理土地變更登記，憑變更后的土地權(quán)利證書申請辦理房屋轉(zhuǎn)移登記,。涉及劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓需提示兩點,，其一：目前劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，政府傾向于收儲后重新出讓,，因此土地局審批劃撥土地使用權(quán)直接二級市場轉(zhuǎn)讓的難度增大,；第二：劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓審批通過后，轉(zhuǎn)讓方要根據(jù)土地價格補繳土地出讓金,。