作者：丁風,， 浙江靖霖律師事務(wù)所管理合伙人,，畢業(yè)于中國刑事警察學院法醫(yī)系，醫(yī)學學士,，長期關(guān)注醫(yī)療刑法領(lǐng)域,。13588583412

前言：醫(yī)療刑法領(lǐng)域，因涉及醫(yī)學,、藥學等自然學科和專業(yè)知識,，法律人對此領(lǐng)域較為陌生。比如非法行醫(yī)案件中,，很多被害人本身就疾病危重,，經(jīng)被告人非法診療后死亡，非法行醫(yī)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系如何判斷,，是非常復雜的問題,，這也令很多司法人員感到棘手。由此導致非法行醫(yī)案件二審改判,、再審改判率很高（一審判處10年以上,，二審、再審改判3年以下的判例較多）,。另外,，醫(yī)療刑法領(lǐng)域，涉及衛(wèi)生行政部門的規(guī)范性文件較多,，這些規(guī)范文件對于判斷行為人的行為是刑事犯罪還是行政違法影響重大,。

 （1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的,；

（2）個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的,；

（3）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；

（4）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書,，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的,；

（5）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

綜上,，取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人=經(jīng)考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書（或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格） 經(jīng)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書 執(zhí)業(yè)地點獲得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》,。三證缺一不可。

最高人民法院《<關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》認為：對取得醫(yī)師資格但尚未進行醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書的人從事診療活動,，可以進行行政處罰,，不宜一律按照非法行醫(yī)罪處理。即那些通過醫(yī)師資格考試,、但尚未注冊獲得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)學院畢業(yè)生（實習生）,、退休醫(yī)生、吊銷執(zhí)照的前醫(yī)生,、可不認定為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”,。但是司法實踐中，各地法院基本上不采納該觀點,。

最高人民法院《<關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》認為：要嚴格區(qū)分刑法意義上的非法行醫(yī)罪和行政法規(guī)規(guī)定的非法行醫(yī)行為,，上述情形目前不宜作為刑事犯罪處理。但是各地法院在審理“”超過注冊的執(zhí)業(yè)地點“的非法行醫(yī)案時,，基本上不采納最高法院的觀點,。主要問題在于被告人一旦因超過注冊地行醫(yī)被刑拘、逮捕后,，刑事訴訟程序往往很難逆轉(zhuǎn),。到了審判階段,，只要行為人的行醫(yī)資格存有瑕疵,，且達到情節(jié)嚴重的程度，法院基本上都認定為非法行醫(yī)罪,。

對于超執(zhí)業(yè)類別,、執(zhí)業(yè)范圍從事診療活動的，基本認定為行政違法,，尚未發(fā)現(xiàn)有追究刑事責任的,。比如衛(wèi)生部《關(guān)于醫(yī)療事故爭議中超范圍行醫(yī)性質(zhì)認定問題的批復》認為,，診療活動超過登記范圍，不屬于“非法行醫(yī)”,。

依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》,、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》,、《中醫(yī)藥條例》、衛(wèi)生部,、國家中醫(yī)藥管理局《關(guān)于中醫(yī)推拿按摩等活動管理中有關(guān)問題的通知》,、國家中醫(yī)藥管理局辦公室、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會辦公廳《關(guān)于打擊非法行醫(yī)專項行動中有關(guān)中醫(yī)監(jiān)督問題的批復》,，推拿,、按摩、刮痧,、拔罐,、針灸，均屬于醫(yī)療活動,，必須在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)進行,，非醫(yī)療機構(gòu)不得開展。故如果以醫(yī)療名義進行的上述診療活動,，屬于非法行醫(yī),。但以保健名義進行的上述活動，不屬于非法行醫(yī),。

周某某非法行醫(yī)案一審刑事判決書

 瑞昌市人民法院 （2014）瑞刑初字第245號

裁判觀點：

經(jīng)查,，草藥外敷治療是以中醫(yī)學為理論基礎(chǔ)，根據(jù)不同的病癥,，選擇相應(yīng)的中草藥,，制成膏、丹,、丸,、散、糊,、錠等制劑,，敷于相應(yīng)的體表部位或穴位上，通過藥物經(jīng)皮吸收或?qū)w表部位及穴位的刺激,，來調(diào)節(jié)人體氣血津液,、經(jīng)絡(luò)臟腑等的功能,，達到防病治病的目的，是利用中草藥侵入性來治療疾病的技術(shù)方法,；針灸是中醫(yī)治療中最具技術(shù)性的采用針灸穴位的治療疾病的方法,，是中醫(yī)治療活動中的一種專業(yè)行為。依據(jù)衛(wèi)生行政法規(guī),，必須取得中醫(yī)相關(guān)技術(shù)資格及醫(yī)療機構(gòu)許可證方可進行上述治療活動,，且國家中醫(yī)藥管理局辦公室、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會辦公廳的國中醫(yī)藥辦法監(jiān)發(fā)（2014）9號文亦已明確指出該類行為屬于中醫(yī)醫(yī)療活動范圍,，故被告人周某某提出的草藥外敷,、針灸是保健理療活動的辯解意見不能成立，本院不予采納,。

醫(yī)療行為并不僅限于診斷身體疾病,，亦包括心理疾病,。按照《醫(yī)療機構(gòu)診療科目名錄》，心理疾病屬于精神科（臨床心理專業(yè)）,，屬于醫(yī)療項目,，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”為他人治療心理疾病，造成嚴重后果的,，亦可以構(gòu)成非法行醫(yī),。

因果關(guān)系成立與否,，涉及被告人是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯,，對于其量刑具有重要影響。這里有必要區(qū)分醫(yī)學上的因果關(guān)系和刑法上的因果關(guān)系,。

根據(jù)非法行醫(yī)司法解釋,，非法行醫(yī)行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的,，應(yīng)認定為刑法第336條第一款規(guī)定的“造成就診人死亡”,。司法解釋將醫(yī)學上的直接、主要原因等同于刑法意義上的因果關(guān)系,，言下之意是醫(yī)學上的間接,、次要原因，可以認定為無刑法意義上的因果關(guān)系,。

但是無刑法意義上的因果關(guān)系,，被告人是否就無罪了呢,？

司法解釋第4條第2款認為,，即使沒有因果關(guān)系,，亦可以根據(jù)情況認定為“情節(jié)嚴重”，從而認定為非法行醫(yī)罪,。司法解釋基本遵循了“死者為大”的習俗,，既回避了因果關(guān)系問題，又解決了定罪問題,，雖理論上比較牽強,，但便于司法實踐操作。

實踐中部分非法行醫(yī)案件,，被告人無違反診療常規(guī)行為,，經(jīng)司法鑒定機構(gòu)鑒定為無因果關(guān)系，但是法院以“”被告人延誤治療時機導致被害人死亡“”為由,，認定非法行醫(yī)行為與被害人死亡之間具有因果關(guān)系,，這種觀點顯然是不正確的。

1,、房某某等非法行醫(yī)案

 上海市第一中級人民法院 （2009）滬一中刑終字第813號

裁判觀點：

綜合分析本案證據(jù),，尚不能得出兩名上訴人的非法行醫(yī)行為直接導致李某某死亡的結(jié)論，李某某死亡結(jié)果的發(fā)生系多種因素相互結(jié)合不幸造成,，與兩名上訴人非法行醫(yī)行為之間的關(guān)系不具有唯一性,、直接性和確定性，無法簡單地以刑法上的因果關(guān)系來論證,。

2,、周權(quán)犯非法行醫(yī)罪復核刑事裁定書

浙江省高級人民法院 （2015）浙刑三復字第10號 刑事 

裁判觀點：

周權(quán)的非法行醫(yī)行為與被害人死亡之間僅有一定的因果關(guān)系，對死亡承擔次要責任,，故原判認定周權(quán)非法行醫(yī)造成就診人死亡依據(jù)不足,。

根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第24條：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,，由負責組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織專家鑒定組進行。第61條：非法行醫(yī),，造成患者人身損害,，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的,，依法追究刑事責任,。故醫(yī)學會無權(quán)對非法行醫(yī)案做技術(shù)鑒定。筆者認為,，非法行醫(yī)案件中的因果關(guān)系,，責任程度（參與度系數(shù)值）由司法鑒定機構(gòu)作出鑒定為宜。

1,、張浩武非法行醫(yī)罪二審刑事判決書

 廣東省東莞市中級人民法院 （2014）東中法刑一終字第252號

裁判觀點：

經(jīng)東莞市醫(yī)學會專家討論并出具意見,，被害人曾某某就診時體溫38℃不應(yīng)肌注”氨基比林”,，張浩武在醫(yī)療設(shè)施簡陋的藥店內(nèi)為曾某某實施診治前未進行系統(tǒng)、詳細的病史詢問,、體格檢查及必要的實驗室或其他輔助檢查,，診斷不明確下施行診治，且未能及時發(fā)現(xiàn)異常情況,，沒有采用有效的救治措施,，延誤搶救時機，曾某某死因經(jīng)鑒定為藥物過敏性休克死亡,，張浩武實施的診療活動與曾某某死亡存在因果關(guān)系,。

2、鄧某珍非法行醫(yī)案

 深圳市中級人民法院 （2011）深中法刑一終字第46號

裁判觀點：

中山大學法醫(yī)鑒定中心是一家具備鑒定資格的鑒定機構(gòu),，其鑒定的程序合法,，對死亡原因的分析客觀、詳盡,，結(jié)論明確,，具有法律效力，辯護人未能提供證據(jù)證實鑒定結(jié)論存在不當,，重新鑒定非必要程序,，原審采用中山大學法醫(yī)鑒定中心結(jié)論并無不妥。

非法行醫(yī)罪客觀方面的核心表現(xiàn)是非法行醫(yī),，也就是一個不合格的主體在實施醫(yī)療診療活動，行為人的目的是將行醫(yī)作為其職業(yè)反復實施,，因此行為人對就診人實施的是診療行為不是傷害行為,。另外，刑法第335條醫(yī)療事故罪和第336條非法行醫(yī)罪的后果之一均為嚴重損害就診人身體健康,。因此,，不能將兩罪后果的判斷標準完全割裂開，醫(yī)療事故罪中的嚴重損害就診人身體健康的判斷標準是造成醫(yī)療事故,，而非法行醫(yī)罪中的嚴重損害就診人身體健康則是造成重傷,，顯然不符合立法原意。故司法解釋規(guī)定,，非法行醫(yī)造成的危害后果不應(yīng)當按照2014年《人體損傷程度鑒定標準》）來界定,，而應(yīng)參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定。

非法行醫(yī)行為本身就包含“沒有基本的醫(yī)療知識而冒充醫(yī)生為他人進行診療”的情形。實踐中，比較常見的是行為人雇傭醫(yī)托,，到正規(guī)醫(yī)院拉患者至黑醫(yī)療點,，冒充醫(yī)生給患者治病，對此類行為如何定性,，存在分歧,。

1,、上海市虹口區(qū)人民檢察院訴陳新金,、余明覺等詐騙上訴案

上海市第二中級人民法院

裁判觀點：

上述被告人的行為本質(zhì)上既非行醫(yī)、也非售藥,，其所實施的“看病,、賣藥”等行為，均為實施詐騙犯罪行為的欺騙手段,，故辯護人及被告人關(guān)于本案應(yīng)定性為非法行醫(yī)的辯護意見及辯解不能成立,，法院不予采納。

2,、胡某甲,、黃某等非法行醫(yī)罪一審刑事判決書

西安市碑林區(qū)人民法院 （2013）碑刑初字第00376號

裁判觀點：

二被告人聘用盧某（另案處理）等人為醫(yī)生、被告人李某為藥劑師（僅有培訓結(jié)業(yè)證而無職業(yè)資格）,，同時雇用被告人任某等人為“醫(yī)托”,，由被告人任某伙同其他醫(yī)托在本市西將多名患者騙至診所，由盧某等冒充西退休教授為病人看病,，并開出含診所自制的?？扑畡┨幏剑儆杀桓嫒它S某收取醫(yī)藥費并將其提前熬制好的水劑湯藥賣給來診所看病的人,，構(gòu)成非法行醫(yī)罪,。

非法性別鑒定并實施墮胎（引產(chǎn)）手術(shù),，是非法行醫(yī)罪,，還是非法進行節(jié)育手術(shù)罪？是一罪,，還是兩罪,？

司法實踐中，一般將非法性別鑒定認定為非法行醫(yī)行為,，而將非法實施墮胎（引產(chǎn)）手術(shù)認定為非法進行節(jié)育手術(shù)行為,，但亦有大量判例將非法實施墮胎（引產(chǎn)）手術(shù)認定為非法行醫(yī)的。若行為人對孕婦實施了胎兒性別鑒定,，后又實施引產(chǎn)手術(shù)的,，宜認定為非法行醫(yī)一罪。

1、粟某某,、劉某某非法行醫(yī)二審刑事判決書

廣東省中山市中級人民法院 （2015）中中法刑一終字第13號

原審被告人粟某某,、劉某某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格和《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而行醫(yī)，并以其租住屋為場所為孕婦實施非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定,，該行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪,；同時二人為孕婦吳某甲非法進行選擇性別的終止妊娠手術(shù)，與進行胎兒性別鑒定是相互獨立的犯罪行為,，兩種行為并非牽連關(guān)系,，且非法進行節(jié)育手術(shù)罪與非法行醫(yī)罪之間屬特別法與一般法的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則,，應(yīng)認定該行為構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪,，對兩名原審被告人實行數(shù)罪并罰，故對抗訴機關(guān)請求對兩名原審被告人數(shù)罪并罰的抗訴意見理據(jù)充分,，應(yīng)予支持,。

2、張某甲等非法行醫(yī)案

溫州市中級人民法院 （2012）浙溫刑終字第158號

被告人利用B超機為他人做胎兒性別鑒定,，至案發(fā)時,，共做胎兒性別鑒定6人，其中4人得知胎兒性別后到被告人所在的醫(yī)院引產(chǎn),，被告人每做一例人流手術(shù)得到770元收入,。

3、劉某甲,、王甲云等非法行醫(yī)罪一審刑事判決書

 臨海市人民法院 （2015）臺臨刑初字第123號

被告人劉某甲無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證書,，多次在臨海等地從事胎兒性別鑒定、取環(huán),，并在寧波市鄞州區(qū)姜山鎮(zhèn)都市華庭小區(qū)93幢604房間,，非法實施終止妊娠手術(shù)。本院認為,，被告人劉某甲未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī),，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪,。