黃應(yīng)生：解讀《最高人民法院關(guān)于修改＜關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋＞的決定》

為了依法懲處非法行醫(yī)犯罪，保障公民身體健康和生命安全,，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定,，結(jié)合審判實踐情況，2016年12月19日,，最高人民法院公布了《關(guān)于修改＜關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋＞的決定》（法釋[2016]27號）,，以下簡稱《決定》），自2016年12月20日起施行,。

我在最高人民法院工作期間,，曾經(jīng)參與起草《決定》，現(xiàn)根據(jù)我了解的情況及自己的理解,，對《決定》進行解讀,。個人觀點，僅供參考,。

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一,、《決定》的制定背景

刑法第三百三十六條規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī),，情節(jié)嚴重的,，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。根據(jù)2008年《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第1項規(guī)定,，“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的”,，也應(yīng)當認定為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”。據(jù)此,，個人即使已經(jīng)取得醫(yī)師資格,，但只要未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開辦個體診所的，亦構(gòu)成非法行醫(yī)罪,。該規(guī)定不管在起草過程中還是公布實施后,，均存在一定分歧意見。比如,，被告人秦錦云非法行醫(yī)案,。1991年10月，秦錦云在衛(wèi)生院擔(dān)任內(nèi)科醫(yī)生,，并先后于1999年和2001年取得助理醫(yī)師資格證書和助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書,。后秦錦云在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下在村里開設(shè)個體診所。2009年4月,，村民溫建國（歿年38歲）因雙腿疼痛無力,，即讓妻子叫秦錦云到家看病。秦錦云到溫建國家中為溫建國輸上液后離開,。溫建國在第一瓶輸液結(jié)束后,，在第二瓶輸液過程中因感到疼痛而撥出輸液針，溫妻隨即叫回秦錦云,。秦錦云見狀即對溫建國進行人工呼吸,，并讓溫妻撥打120。溫建國經(jīng)搶救無效死亡,。秦錦云有醫(yī)師資格,，能否因其未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開設(shè)個體診所,，就認定為非法行醫(yī)罪？實踐中有分歧意見,。一審法院經(jīng)審理認為,，秦錦云在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下開設(shè)診所非法行醫(yī)，造成就診人死亡,，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪,。鑒于本案情節(jié)可在法定刑以下判處處罰，遂以非法行醫(yī)罪判處被告人秦錦云有期徒刑六年,，并處罰金一萬元,。并依法層報最高人民法院核準。

2016年5月31日,，最高人民法院審委會刑事專業(yè)委員會在討論被告人秦錦云非法行醫(yī)在法定刑以下判處刑罰復(fù)核一案時,，一致意見認為，行為人取得醫(yī)師資格,，即使未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開辦個體診所,，也不宜認定為非法行醫(yī)罪，并要求對相關(guān)問題再作研究,。

根據(jù)最高法院審委會刑事專業(yè)委員會決定,，最高人民法院研究室經(jīng)充分調(diào)研、廣泛聽取意見,，起草了修改《解釋》的決定稿,。2016年6月，征求了國家衛(wèi)計委,、部分高級人民法院及本院相關(guān)業(yè)務(wù)庭意見,。根據(jù)各地各部門意見修改完善后，于10月征求了立法機關(guān)及最高人民檢察院,、公安部的意見,。在充分吸收各方意見的基礎(chǔ)上，對決定稿進行了修改完善,，并提交審委會審議,。2016年12月12日，最高人民法院審判委員會第1703次會議通過了《決定》,。

二,、《決定》的主要內(nèi)容

《決定》主要規(guī)定了以下內(nèi)容：一是刪除《解釋》第1條第2項有關(guān)個人取得醫(yī)師資格，但未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開辦醫(yī)療機構(gòu)的,，也構(gòu)成非法行醫(yī)罪的規(guī)定,，以確保解釋符合立法精神。二是增加規(guī)定，非法行醫(yī)行為并非造成就診人死亡的直接,、主要原因的,，可不認定為“造成就診人死亡”，以確保罪刑相當,。三是增加規(guī)定,，本解釋所稱醫(yī)療活動、醫(yī)療行為應(yīng)如何認定,，以確保非法行醫(yī)罪的準確適用,。

(一)嚴格非法行醫(yī)罪的主體條件,，確?！督忉尅贩狭⒎ň?/span>

⒈關(guān)于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的理解問題

根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定：國家實行醫(yī)師資格考試制度。醫(yī)師資格考試成績合格,，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格,。國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。取得醫(yī)師資格的,，可以向衛(wèi)生行政部門申請注冊,。準予注冊的，發(fā)給醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書,。醫(yī)師注冊后出現(xiàn)規(guī)定情形的(如受刑事處罰的,；受吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書行政處罰的；暫停執(zhí)業(yè)活動期滿,，再次考核仍不合格的),，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當注銷注冊，收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書,。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書,，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十九條還明確規(guī)定：“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的,，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締,，沒收其違法所得及其藥品、器械,，并處十萬元以下的罰款,；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的,，依法承擔(dān)賠償責(zé)任,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,?！?/span>

1997年刑法規(guī)定的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，是否等同于1999年執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定的“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”或者“執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格”(統(tǒng)稱“醫(yī)師資格”),，還是應(yīng)當理解為經(jīng)過注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后具有的從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動的資格,？在研究修改《解釋》過程中,，對此問題產(chǎn)生分歧意見。

第一種意見認為,，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書,。主要考慮：⑴根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，國家不僅實行醫(yī)師資格考試制度,，還實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度,。考試合格取得醫(yī)師資格的,，可以向衛(wèi)生行政部門申請注冊,。準予注冊的，發(fā)給醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書,。醫(yī)師注冊后出現(xiàn)規(guī)定情形的(如受刑事處罰的,，受吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書行政處罰的等)，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當注銷注冊,，收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書,。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動,。⑵《解釋》原第1條第3項明確規(guī)定“被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的”構(gòu)成非法行醫(yī),。據(jù)此，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”不能簡單地對應(yīng)為執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定的“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”或者“執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格”,，而應(yīng)理解為不僅通過考試取得醫(yī)師資格,，并且經(jīng)過注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。

第二種意見認為,，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定的“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”,。即只要參加國家醫(yī)師資格考試成績合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格的,，就不能成為非法行醫(yī)罪的主體,。主要考慮：⑴全國人大常委會法工委刑法室原副主任黃太云在相關(guān)文章中指出，1997年刑法增設(shè)非法行醫(yī)罪,，主要是針對社會上一些不具有醫(yī)學(xué)專門知識,，在社會上打著“治病救人”的幌子，騙取錢財,，危害人民生命健康的行為,。故具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人不能成為非法行醫(yī)罪的主體。⑵全國人大常委會法工委曾就個案答復(fù)稱：“醫(yī)科大學(xué)本科畢業(yè),，分配到醫(yī)院擔(dān)任見習(xí)醫(yī)生,，在試用期內(nèi)從事相應(yīng)的醫(yī)療活動，不屬于非法行醫(yī)”。⑶已取得醫(yī)師資格,，但未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人行醫(yī)的,，可以給予相應(yīng)行政處罰；造成實際危害后果的,，可以其他犯罪論處,。⑷《解釋》原第1條第3項與第1項規(guī)定在邏輯上并不矛盾，是第1項規(guī)定的例外情形,。正是因為這些人員曾經(jīng)取得過執(zhí)業(yè)證書又被吊銷,，才有特別規(guī)定的必要；如果認為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指必須取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書,，恰恰沒有必要專門規(guī)定該項,。

最高法院就此問題征求了全國人大常委會法工委辦公室和國家衛(wèi)計委法制司的意見，兩單位均贊同第二種意見,。全國人大常委會法工委辦公室2016年12月30日《對“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的理解問題的意見》(法工辦發(fā)[2016]354號)認為：“刑法第三百三十六條規(guī)定的‘未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格’是指未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定的醫(yī)師資格,。對已取得醫(yī)師資格但未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人行醫(yī)的,，可依法給予行政處罰,，造成嚴重危害后果構(gòu)成犯罪的，可依照刑法其他有關(guān)犯罪規(guī)定追究刑事責(zé)任,?！?/strong>國家衛(wèi)計委法制司2016年12月15日《關(guān)于非法行醫(yī)解釋修改決定稿有關(guān)問題意見的復(fù)函》(國衛(wèi)法制法規(guī)便函[2016]57號)認為，具有醫(yī)師資格但尚未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人不宜認定為非法行醫(yī)罪的主體,。主要理由：一是根據(jù)立法本意,，非法行醫(yī)罪的主體是完全沒有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和技能的“游醫(yī)”“江湖郎中”等非法行醫(yī)人員，而具有醫(yī)師資格但尚未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人員具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和技能,，不應(yīng)成為非法行醫(yī)罪的主體,。二是在實踐中，具有醫(yī)師資格但尚未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的情形有多種原因,，如本人未進行注冊,、衛(wèi)生行政部門因故未及時進行注冊等，如果將僅具有醫(yī)師資格的人員均作為非法行醫(yī)罪的主體,，則需要追究刑事責(zé)任的范圍過寬,。

據(jù)此，有關(guān)部門已經(jīng)達成共識,，未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的,，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”，只要以合法手段取得了醫(yī)師資格,，就不再以非法行醫(yī)罪論處,，但作為例外，被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的,，根據(jù)司法解釋規(guī)定,，仍可以非法行醫(yī)罪定罪處罰。需要強調(diào)的是,，雖然《解釋》原第1條第4項明確規(guī)定“未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的”構(gòu)成非法行醫(yī),，修改后的《解釋》仍予以保留，但該項規(guī)定不適用于已經(jīng)取得醫(yī)師資格的人,。

⒉刪除《解釋》第1條第2項

當初規(guī)定《解釋》第1條第2項的背景是：一是非法行醫(yī)現(xiàn)象在一些地方特別是農(nóng)村,、城鄉(xiāng)結(jié)合部大量存在，黑診所特別是“地下性病診所”屢禁不止,。開辦黑診所的人員結(jié)構(gòu)除了一些沒有醫(yī)學(xué)背景的無業(yè)人員外,，還有越來越多的村醫(yī)或者有醫(yī)學(xué)教育背景的人開辦黑診所，由于所用藥品,、衛(wèi)生用品,、儀器設(shè)備的質(zhì)量無法保證，非法開展診療活動的人員“醫(yī)療技術(shù)操作”沒有安全保障,，社會危害性大,，應(yīng)當予以打擊。二是當時的衛(wèi)生部提出,，把“個人未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開辦醫(yī)療機構(gòu)”納入非法行醫(yī)罪的主體并不會擴大打擊面,，因為衛(wèi)生行政部門首先是取締黑診所，只有在上述黑診所造成了就診人殘疾,、傳染病傳播和流行等“情節(jié)嚴重”情形時才追究刑事責(zé)任,。因此，為了有力打擊和有效震懾非法行醫(yī)違法犯罪行為,，有效治理非法行醫(yī)頑疾,，《解釋》采納了當時衛(wèi)生部提出的意見，作出此規(guī)定,。

但是,，隨著相關(guān)法律法規(guī)的進一步完善，執(zhí)法監(jiān)督力度的進一步加強,，醫(yī)療秩序逐步好轉(zhuǎn),，個人未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開辦醫(yī)療機構(gòu)的情況得到有效遏制，類似違法行為的社會危害性逐步降低,，對其予以行政處罰已可取得明確成效,，可以不必再予以刑事制裁。而且,，各有關(guān)部門逐步達成共識,，刑法上的非法行醫(yī)與行政法上的非法行醫(yī)在內(nèi)涵與外延上不盡相同，前者的范圍與后者相比要窄,。黑診所及“三超”（超類別,、地點、范圍）等非法行醫(yī)行為均屬于行政違法,，非法行醫(yī)罪應(yīng)當僅限于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī),，情節(jié)嚴重”的行為，凡具有醫(yī)師資格的人,，就不宜成為非法行醫(yī)罪的主體,，這樣才能準確區(qū)分行政違法與刑事犯罪之間的界限。最近,，國家衛(wèi)計委還修改了醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則,，調(diào)整了醫(yī)療機構(gòu)設(shè)置申請人的條件，將原來有關(guān)“醫(yī)療機構(gòu)在職,、因病退職或者停薪留職的醫(yī)務(wù)人員不得申請設(shè)置醫(yī)療機構(gòu),，不得充任醫(yī)療機構(gòu)的法定代表人或者主要負責(zé)人”的規(guī)定刪除,，以充分發(fā)揮醫(yī)師專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢,、加快社會辦醫(yī)發(fā)展,、更好滿足群眾多元化的醫(yī)療需求,。《決定》第1條遂刪除《解釋》第1條第2項規(guī)定，立法機關(guān),、最高檢、公安部等對此均無異議,。

(二)準確界定“造成就診人死亡”,，確保罪刑相當

在非法行醫(yī)過程中，出現(xiàn)就診人死亡的,，有的是由于非法行醫(yī)者亂醫(yī)亂治直接造成的,；有的是非法行醫(yī)行為在就診人死亡結(jié)果的發(fā)生過程中并沒有產(chǎn)生助推作用，其診治行為沒有誘發(fā),、加速或者加重原病癥惡化的進程,；有的是由于發(fā)生意外情況，與非法行醫(yī)行為無關(guān),，等等,。根據(jù)刑法規(guī)定，非法行醫(yī)造成就診人死亡的,，應(yīng)當處十年以上有期徒刑,，其起點刑與故意殺人、故意傷害致人死亡的起點刑一樣重,。因此,，并非在非法行醫(yī)過程中，出現(xiàn)就診人死亡的,，就應(yīng)認定為“非法行醫(yī)造成就診人死亡”,，并處十年以上有期徒刑，而應(yīng)當將其限定在非法行醫(yī)行為系造成就診人死亡的直接,、主要原因的范圍內(nèi),，使其與故意殺人、故意傷害致人死亡的危害性基本相當,，才符合罪刑相當原則,。但由于沒有明確的司法解釋依據(jù)，長期以來,，對于在非法行醫(yī)過程中出現(xiàn)就診人死亡的,，往往不區(qū)分具體情況，均根據(jù)刑法第三百三十六條規(guī)定,，在十年以上有期徒刑的幅度內(nèi)處刑,；對于根據(jù)被告人的主觀惡性和社會危害確實不宜判處十年以上有期徒刑的部分案件，往往想方設(shè)法尋找減輕處罰情節(jié)予以減輕處罰,，確實沒有減輕處罰情節(jié)的,，只好依據(jù)刑法第六十三條第二款的規(guī)定，報最高人民法院核準后在法定刑以下判處刑罰,。但也有極個別案件,，審判法官能夠靈活合理地解釋和適用法律，對于在非法行醫(yī)過程中,，雖然出現(xiàn)就診人死亡的結(jié)果,，但主要不是非法行醫(yī)行為造成的，實事求是地不認定屬于非法行醫(yī)“造成就診人死亡”,，而是認定為非法行醫(yī)“情節(jié)嚴重”,，在三年有期徒刑以下的法定刑幅度內(nèi)處罰。比如山東青島中院審理的杜世規(guī)非法行醫(yī)案（[2013]青刑一終字第110號）,，上海一中院審理的房某某,、祖某某非法行醫(yī)案([2009]滬一中刑終字第813號)，以及最高人民檢察院公布的陳時發(fā)非法行醫(yī)抗訴案等等,。

比較典型的是房某某,、祖某某非法行醫(yī)案,。被告人祖某某、房某某均未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格,。2009年1月15日晚,，被害人李小貴（3歲）出現(xiàn)腹瀉、發(fā)燒等癥狀,。1月16日上午,，李小貴由父母帶至被告人祖某某開設(shè)的診所就診，祖某某為李小貴打針,、配藥,、在肚臍上貼藥后收費。1月17日上午,，李小貴的病情未見好轉(zhuǎn),，由其父母帶至祖某某處要求繼續(xù)治療，祖某某不同意再為李小貴治療,，建議李小貴父母帶李小貴去大醫(yī)院就診,。隨后，李小貴的父母帶李小貴到被告人房某某開設(shè)的診所就診,，房某某為李小貴打針,、掛水、配藥后收費,，并讓李小貴的父母帶李小貴去大醫(yī)院就診,。當日上午，李小貴由父母帶離房某某處,，返回暫住地,。下午3時許，李小貴病情加重,，由其父母送往醫(yī)院,，途中李小貴死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定,，李小貴系急性腸炎并發(fā)間質(zhì)性肺炎和支氣管炎，終致循環(huán),、呼吸功能衰竭死亡,。一審法院認為，被告人房某某,、祖某某非法行醫(yī)致使李小貴死亡,，遂均以非法行醫(yī)罪判決二被告人有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利三年,，并處罰金人民幣一萬元,。被告人房某某,、祖某某不服提出上訴。二審法院認為,，上訴人的非法行醫(yī)行為不是導(dǎo)致李小貴死亡的唯一,、直接原因，故不應(yīng)承擔(dān)非法行醫(yī)致人死亡的加重責(zé)任,。遂改判：上訴人房某某,、祖某某犯非法行醫(yī)罪，均判處有期徒刑二年六個月,，并處罰金人民幣一千元,。本案中，被告人雖系非法行醫(yī),，但并未刻意隱瞞,、不當治療，反而均交待要去大醫(yī)院就診,，李小貴的死亡結(jié)果并非主要由被告人的非法行醫(yī)行為造成,，故根據(jù)被告人的主觀惡性和客觀行為，均不宜讓其承擔(dān)“造成就診人死亡”的嚴重后果,。二審法院實事求是地予以改判,，體現(xiàn)了智慧和擔(dān)當，值得肯定,。

據(jù)此,，在總結(jié)審判經(jīng)驗基礎(chǔ)上，《決定》增加一條規(guī)定：“非法行醫(yī)行為系造成就診人死亡的直接,、主要原因的,，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘造成就診人死亡’?！薄?strong>非法行醫(yī)行為并非造成就診人死亡的直接,、主要原因的，可不認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘造成就診人死亡’,。但是,，根據(jù)案件情況，可以認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’,。”在辦案實踐中,，應(yīng)當根據(jù)法醫(yī)鑒定認定非法行醫(yī)行為是否系造成就診人死亡的直接、主要原因,，法醫(yī)鑒定結(jié)論不明確的,，可以咨詢法醫(yī)或者相關(guān)專家的意見，必要時可以重新或者補充鑒定,。

(三)合理確定醫(yī)療活動,、行為的內(nèi)涵,，確保非法行醫(yī)罪的準確適用

對于美容塑身、推拿按摩,、打針抽血,、體檢保健等行為，是否屬于醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為,，進而是否可以認定為非法行醫(yī)罪，實踐中存在嚴重分歧,。因《解釋》對非法行醫(yī)罪中的“行醫(yī)”解釋為醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為，但未進一步對其內(nèi)涵與外延進行界定,，相關(guān)法律法規(guī)也未對醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為作出明確定義。原衛(wèi)生部1994年的醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則只是對診療活動作了定義,，規(guī)定：“診療活動：是指通過各種檢查,，使用藥物、器械及手術(shù)等方法,，對疾病作出判斷和消除疾病,、緩解病情、減輕痛苦,、改善功能,、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動,?！苯?jīng)研究認為，《解釋》所稱醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為,，宜參照診療活動認定，以嚴格入罪標準,、規(guī)范法律適用,。主要考慮：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”中的“醫(yī)”，不宜泛化為所有的醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為,，而應(yīng)限制于只有醫(yī)生才能從事的診斷、治療行為,，對于不需要醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，護士就可從事的醫(yī)療護理,、輔助等行為,，不應(yīng)解釋為非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為。

此外,，近年來,，在美容過程中造成嚴重后果的案件時有發(fā)生，是否定罪處罰尚有分歧,。美容通常分為生活美容和醫(yī)療美容兩種,。經(jīng)研究認為，醫(yī)療美容屬于醫(yī)療范疇,，也應(yīng)當認定為《解釋》規(guī)定的醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為。主要依據(jù)是：一是衛(wèi)生部醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法規(guī)定“負責(zé)實施醫(yī)療美容項目的主診醫(yī)師必須具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”,。二是醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則規(guī)定“美容服務(wù)機構(gòu)開展醫(yī)療美容業(yè)務(wù)的,，必須依據(jù)條例及本細則，申請設(shè)置相應(yīng)類別的醫(yī)療機構(gòu)”,。除醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則規(guī)定“醫(yī)療美容：是指使用藥物以及手術(shù),、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容”外，衛(wèi)生部醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法也規(guī)定：“醫(yī)療美容,，是指運用手術(shù),、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者侵入性的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法對人的容貌和人體各部位形態(tài)進行的修復(fù)與再塑”,。據(jù)此,，醫(yī)療美容應(yīng)當屬于醫(yī)療活動、醫(yī)療行為,。對于不具有醫(yī)師資格的人非法從事醫(yī)療美容,，造成嚴重后果的，也應(yīng)以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任,。

據(jù)此,，《決定》第3條規(guī)定，在《解釋》第5條后增加1款,，作為第1款：“本解釋所稱‘醫(yī)療活動’‘醫(yī)療行為’,，參照醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則中的‘診療活動’‘醫(yī)療美容’認定”。在辦案實踐中,，對于行為人實施的具體行為是否屬于醫(yī)療活動,、醫(yī)療行為仍存在爭議的，可由設(shè)區(qū)的市級以上衛(wèi)生行政主管部門出具意見,，法院再結(jié)合其他證據(jù)予以認定,。

三、其他問題

修改后的《解釋》僅對刑法第三百三十六條第一款“非法行醫(yī)罪”規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”“造成就診人死亡”作出解釋，而刑法第三百三十六條第二款“非法進行節(jié)育手術(shù)罪”也規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù),、假節(jié)育手術(shù),、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，……造成就診人死亡的,，處十年以上有期徒刑,，并處罰金”。對于第二款規(guī)定中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”“造成就診人死亡”是否也可以參照《解釋》規(guī)定進行理解和適用,？經(jīng)研究認為,，第三百三十六條第一款和第二款之間是一般和特殊的關(guān)系，節(jié)育復(fù)通手術(shù),、假節(jié)育手術(shù),、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器等行為，也是一種診療活動,，故“非法進行節(jié)育手術(shù)罪”中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”“造成就診人死亡”應(yīng)當參照《解釋》規(guī)定進行理解和適用,。

2017年12月