內容提要:本文首先分析了令狀制度的發(fā)展歷史,認為令狀制度作為普通法的基礎,其產生和發(fā)展的過程就是司法管轄權中央集權化的過程;從令狀制度的內容,、形式以及作用機制可以看出,其制度設計具有典型的英國特色,即是在堅持舊有習慣的基礎上,通過程序上的改變將國王的政策貫徹到案件的審理中,這種改革模式導致了法律至上原則和正當程序原則在英國的確立,同時嚴格的訴訟程序使法律職業(yè)共同體的形成成為可能,并由此產生了司法獨立的萌芽。

主題詞:英國　令狀制度　正當程序　法治

　　令狀的統(tǒng)治即法的統(tǒng)治(the rule of writs is the rule of law)

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　———梅特蘭

英國法治的真諦在于“人民之基本權利乃是司法判決的結果,且成為英憲的來源”,因此英國憲政的起點問題就是怎樣圍繞訴訟構建出能夠使當事人通過法律途徑獲得正義救濟的制度設計問題。在英國普通法產生發(fā)展的歷史中,曾出現過一種普遍適用的訴訟救濟制度,即令狀制度(the writ system),或稱為訴訟格式制度(the form of action system)。所以探討這一制度的形成和發(fā)展對我們深入理解英國法治,、英國憲政乃至普通法系的特征都有著重大的意義。

通過對英國令狀制度的歷史和制度設計的考察,筆者認為這種程序制度與英國的法治特征有著密不可分的聯系,它決定了“程序先于權利”這一普通法區(qū)別于大陸法的最顯著特征的形成,也促進了法律至上原則在英國的確立與通行,并直接導致了司法獨立理念的萌芽,。從這種意義上說,令狀制度是整個英國法依存的基礎,是英國法治的基石,。

一、令狀制度的發(fā)展歷史

考察令狀制度的形成和消亡,研究制度背后的社會現實,分析其中凝結的種種觀念和動機,是我們正確認識令狀制度的關鍵,。

公元1066年諾曼人征服英格蘭之前,英格蘭的法律制度和法律體系相當混亂,。雖然在政治上已是一個統(tǒng)一的國家,但是由于幾百年間先后入侵英倫島的民族眾多(朱特人、盎格魯人,、撒克遜人,、丹麥人等等)且各自適用不同的原始習慣法,“整個英格蘭王國的司法體系被撕成若干碎片”。至12世紀初,全島仍然適用至少3種不同的傳統(tǒng)習慣法,即西薩克森法(West Saxons),、莫西亞法(Mercians)和丹麥法(Danes),。與法律體系多樣性相一致的是司法管轄權的多元性。除了教會和國王具有一定范圍內的司法審判權之外,每一個領主的領地內都有各種名稱不同的小法院,適用的是自己的習慣規(guī)范,不存在中央集權式的司法系統(tǒng),亦無統(tǒng)一適用的法律制度,。這種給英國政治經濟的發(fā)展帶來很大阻礙的局面直到12—13世紀才發(fā)生根本性變化,。征服者威廉和他的后繼者們采取一系列措施,不斷地擴大王室法院的司法管轄權,逐步蠶食和削弱領主控制下的封建法庭和其他特許法庭的權力,最后將全國司法權置于國王法院直接和間接的控制之下。令狀制度就是在這種王權和領主權之間不斷的博弈過程中確定和發(fā)展出來的一種訴訟制度,。

令狀(writ)一詞是拉丁文breve的英譯,引申為“信件”,。最早的令狀出現于9—10世紀,主要是一些由教皇、國王和其他統(tǒng)治者頒發(fā)用于教會事務或行政管理事務的簡短的書面命令和通知,。在亨利二世之前,王室令狀作為行政管理的主要手段,通常并不導致一項審判,大多只是解決國王所干預的具體個案的執(zhí)行命令,。令狀的制作是為了滿足特定案件的需要,而不嚴格考慮先例,一個新令狀的制作和頒發(fā)必須得到國王本人的同意或得到首席法官的明確指示,當事人還須向國王支付一定酬金。然而王室令狀也經常會命令領主和地方官吏全權處理一些特殊的事務,這種做法也就為“執(zhí)行官吏的裁決留下了很大余地……由此為地方專制統(tǒng)治者的專斷行為敞開了方便之門”,。

到12—13世紀時,亨利二世利用撒克遜關于“國王安寧”(King’s peace)的概念,把所有的刑事案件都收歸王室法院管轄,也擴大了王室法院對民事案件的審判權;同時,統(tǒng)治者成功地借用和改造令狀這一習慣,使令狀由行政手段轉變?yōu)樗痉ǔ绦?/span>,王室法院的司法管轄權通過令狀的頒行得以擴張,王室法院的判決由此也逐漸代替了地方法院的判決或習慣法,在此基礎上全國統(tǒng)一適用的普通法發(fā)展起來了,。值得注意的是,令狀的司法化改造與亨利二世對教會司法管轄方式的學習有關。12世紀初期教會法院的原告須從羅馬教皇文秘署那里獲得一項授權主教法院或教皇特使審判庭審理他的訴訟請求的令狀,亨利二世借用了這種形式,并發(fā)展出了英國自己的令狀制度,。這表明英國王權在與教會的競爭中學習和仿效了教會鞏固自身權力的方式,所以伯爾曼認為由于“英格蘭和諾曼底的教會自由促成了王室政府及其法律制度的發(fā)展”,使得“英格蘭和諾曼底在12世紀后期和13世紀初期是歐洲范圍內教會最不受王權控制和最大限度服從教皇權威的政治體,而這種政治體同時也是王室政府和王室法律體系高度發(fā)展(幾乎像在西西里那樣發(fā)達)的政治體”。

亨利二世統(tǒng)治時期到1277年是令狀從發(fā)展繁榮到基本定型的階段,。令狀范圍擴大,種類增多,每個令狀都有相應的既定程序和救濟結果,都具備嚴謹的措辭和明確的格式,。人們必須正確選擇合適的令狀,否則就不得不面對權利得不到救濟的現實。訴訟的開始取決于令狀的選擇———當事人必須能夠證明案件符合某一個已經存在的令狀,方可將案件移交到王室法院審理,。亨利二世去世后,令狀仍無限制地頒布,發(fā)展至1320年已達890個,。這些令狀的制作和頒行提高了國王的威信,加強了中央王權,但也危及到封建貴族的利益,到亨利三世末年就出現要求控制新令狀頒布的呼聲,此時已有大量的定型令狀,到1227年出現了最早的令狀名冊。

愛德華一世統(tǒng)治期間(1272-1307年)是令狀制度發(fā)展的第三個階段,原有令狀已完全定型,新令狀頒布受到嚴格的限制,愛德華一世主要靠頒行成文法來制止法官任意發(fā)展法律,確定各種法院的管轄權限,為習慣法的適用范圍劃定了界限。從愛德華二世繼位到1875年《司法條例》廢除令狀制度是令狀制度的衰落直至消亡時期,封建貴族繼續(xù)對大法官創(chuàng)立令狀的權力加以嚴格限制,同時,法官為維護法律的穩(wěn)定性,也較少創(chuàng)立新的令狀而致力于對舊有令狀的改造和發(fā)展,。然而曾因令狀而發(fā)展起來的普通法又因為令狀嚴格的訴訟形式和僵化的程序而難以適應變化中的社會,致使當事人無法獲取正當的救濟———衡平法的產生即以此為契機,19世紀的法律改革運動最終廢除了令狀制度,。

因此,令狀制度的產生和發(fā)展就是司法管轄審判權中央集權化的過程,其中國王和貴族對案件管轄權的爭奪起了推動作用。令狀產生初期,國王利用對訴訟程序的明確規(guī)定來擴張王室法院對特定案件的管轄,使當事人避免了因法律體系混亂而遭受領主貴族們武斷甚至是非法的審判,。國王通過頒布解決沖突的程序方面的命令來樹立自己的法律權威,。不過也應注意到,以令狀界定王室司法管轄權的同時也就限制了這種司法管轄權;對程序的強調不僅使之成為王室權力的體現,而且也使之成為對王室權力的一種限制———是法律使國王成為國王的,因此國王也必須按照令狀程序的規(guī)定行使手中的權力,不得武斷地剝奪當事人在訴訟中享有的法律權利?！叭绻@么做,將會削弱公眾對合法性的信心,而他個人的合法性正是以這種合法性為基礎的,因而便會增加他訴諸缺乏效能的武力維護權力的可能性,。”于是,這種君主與貴族之間以分權,、限權為核心觀念的權力博弈活動直接導致了英國法治的一大特色———法律至上原則(或如戴雪所說的“法律主治”)的形成,一切事務的處理都試圖附諸于法律而避免武力和流血,英王只能依據上帝和法律來統(tǒng)治英國,。“這一原則濫觴于封建思想的君主和臣民的權利義務關系,。從歷史角度考察,這一基本理念早已蘊含于日耳曼法,。從哲學角度考察,這一原則起源于統(tǒng)治者們應依規(guī)范而不是專斷、應依理性而不是主觀臆斷來實施統(tǒng)治行為的理論,?！?/span>

二、令狀的制度設計分析

通過對令狀制度發(fā)展的考察,我們可以看出,令狀制度本質上是英王在致力于中央集權化的過程中所采取的,、意在推行王室正義和肯定王室司法管轄權的一種重要技術性手段,是對地方勢力和領主司法管轄權的一種極有效的限制方式,這種制度在很大程度上也造就了英國法的法律至上原則,。那么這種制度是如何設計以達到分權目的的呢,這種設計給英國法治帶來了什么樣的發(fā)展契機呢?以下就從制度內容、制度的形式以及制度作用機制等幾個層面進行評述,。

首先,從制度內容上看,令狀制度的內容基本上是程序性的規(guī)定,即當事人根據案情向國王申請相應令狀,要求國王主持正義,因此令狀是以國王的名義發(fā)放的,但實際上執(zhí)行審核的是國王秘書處的主管———秘書長,由他代表國王并蓋上國王的大印發(fā)給令狀,。每一個令狀啟動特定的程序,而被啟動的程序也就決定了該案件相應的救濟結果。當事人應依所發(fā)生的事實選擇法律規(guī)定的令狀,令狀的內容與當事人請求的事項必須相同,如果原告所請求保護的事實與令狀所述不同,就等于國王的命令有錯誤,此令狀就無效,原告在程序上就被駁回而敗訴,原告必須重新申請新的正確令狀,。令狀的取得既可以是無償的,又可以是有償的,。在亨利三世早年,有些令狀需要花高價才能獲得,有些債權人甚至答應國王,讓他分享四分之一或三分之一的勝訴債權。但貧困者可無償取得令狀,已經成為當時的準則,。從這一點看,王室法院為擴大審判權而簽發(fā)司法令狀與它要增加收入的目的不無聯系,。從令狀制度的形式來看,早期令狀并非按“嚴格訴訟形式”(Forms of Action)作為訴訟的開始,其形態(tài)可分為兩種:一是執(zhí)行命令,內容是告訴有關官吏應當如何解決當事人的問題;二是因某件爭議事項,要求某人到法庭作說明(答辯或作證),類似于現在的傳票。直到12世紀末,才產生許多旨在使法院具有管轄權的新式令狀,這種令狀由秘書處主管以國王名義簽發(fā),稱為原始令狀(Original Writ),以區(qū)別由領主的小法院所簽發(fā)的令狀,內容是告知被告有人向國王的法院提起訴訟,命令被告到庭說明,。當事人申請令狀之后,秘書處將令狀發(fā)給地方官員,由他將令狀送達被告,告知被告應如何做后,再將令狀送回法院,法院取得令狀之后再對案件行使管轄權,。根據適用案件性質的不同,這些令狀大致可以分成四類:第一類是有關土地占有權案件的令狀,史稱小敕令,主要是用于特定地產占有權的確權爭議以及教會圣職推薦有爭議的案件;第二類是有關自由土地所有權的令狀,史稱大敕令,主要用于土地所有權爭議案件和部分侵權案件;第三類為糾錯令狀,它用于啟動王室法院對當事人認為的受領主法庭不公審判的案件之再審程序;第四類是特權依據調查令狀,這類令狀出現稍晚,為愛德華一世首創(chuàng),目的在于遏制地方貴族暗中僭取特許司法權,該令狀成為查驗特許司法權是否存在的授權依據。英國法治的要義在于人民非依法定程序,并由普通法院證明其違法,否則不能遭受財產或人身方面的不利處罰,這些令狀為保護私人財產權和免受非法審判提供了有效有力的法律保障,無疑與法治的要求相吻合,。另外,與眾多繁復的救濟結果相聯系的令狀也促進了普通法中關于侵權理論,、土地占有和所有權理論等等的完善和精細化。

令狀制度的作用機理,則是基于國王是所有正義的源泉這一古老觀念,?！耙磺袡嗄芏技母接谒纳砩?/span>,而且從他一人自身發(fā)軔,。”○12由于法律體系的混亂和司法管轄權的多元性,人們容易受到領主法院的專斷審判或其正當權利不能得到適時適當的救濟,。人們只能根據古老的習慣向英王要求正義救濟,于是英王依法諺“有不法行為便有救濟”而享有了對此類案件的管轄權,。而“沒有令狀就不能在王室法院起訴”的慣例則要求當事人在向王室法院提起訴訟之前必須得向英王申請令狀。最初,令狀的頒布只是在于解決具體個案中的正義性問題,所以令狀多采取“我命令誰如何如何”的形式,大部分是一些以一方的主張為基礎而由國王下達給地方官吏的行政性命令,實質上是英王利用令狀來干預地方官吏的司法審判,。這時令狀只是國王播撒正義的一種恩惠,后來慢慢發(fā)展成為一種制度,。只要符合法律規(guī)定和程序,任何人均可以向國王申請令狀。令狀制度的設計發(fā)生質的變化是在亨利二世統(tǒng)治時期,?！昂嗬腊选绾稳绾巫觥惖拿钍降耐跏伊顮钷D變成為以下形式:‘傳喚到我的法官面前審問以決定爭議的問題———那里有此令狀’。這時的令狀是設計用來引起一個司法訴訟程序的,?！边@種程序性指向就使得案件的實際審判權由領主法院轉而歸屬于國王控制之下的王室法院,擴大了王室法院對各類案件的司法管轄權。這種設計之巧妙還在于,不直接對案件的實體規(guī)范作出修正而是通過程序上的改變將國王的政策貫徹到案件的審理中———在形式上,尊重各領主舊有的習慣法,使這項制度不致遭到貴族們的強烈反對;實際上又通過這種不流血的改革提高了國王的法律權威,促使司法權的中央集權化,也間接地使英王的政策獲得了法律上的支持,。

在令狀制度的設計和改革中,我們可以看出改革者始終堅持了尊重舊有習慣的思路,總是試圖在舊有制度中找到適合社會需要的切入點以恢復制度鮮活的生命力,這樣就減少了來自舊有勢力的抵制,也使得改革的成果容易被社會大多數人所接受,。然而當嚴格、形式主義的令狀制度過于僵化,無法適應社會需要,致使當事人不得不尋求其他適當的司法救濟的時候,改革者又結合古老的衡平法則,將原先負責審核令狀發(fā)出申請的國王秘書處發(fā)展成為補充王室法院功能的衡平法院,由專職的法官根據“法官的良心”對案件進行審理判決以保障當事人獲得權利的救濟,。普通法和衡平法一起構成了英國法律淵源的核心,而它們竟與令狀這一簡單的訴訟制度有著千絲萬縷的聯系,英國人的這種改革思維在令人贊嘆之余,不由得聯想到當下中國的司法改革———在堅持司法獨立和尊重舊有制度的前提下,對舊有制度作深入精細的分析,從中探求改革可能的切入點,以降低改革成本,也許不失為我國成功地進行司法改革的一種思路,。

三、令狀制度與英國法治

英王通過令狀擴大了王室法院的司法管轄權,王室法院則通過審理案件發(fā)展出全國統(tǒng)一適用的法律———普通法,從這個意義上說,普通法就是在令狀的創(chuàng)立和發(fā)展中發(fā)展的,令狀制度的發(fā)展史就是普通法的發(fā)展史,。即使當令狀制度徹底從歷史舞臺消失后,它仍然通過普通法在英國的社會生活特別是法律實踐中起著不可忽視的作用;正如梅特蘭所說的那樣,“我們已經埋葬了訴訟形式,但它們仍從墳墓里統(tǒng)治著我們”,。因此,令狀制度之所以是英國法治的基石,在于通過令狀制度的實踐,確立了正當程序、法律至上原則,并直接導致了司法獨立理念的萌芽,這些原則在法治理念中的重要性,不獨體現于英國,時至今日也已成為各國法學界的共識,。

令狀制度的實踐確立了普通法中“程序先于正義”的原則,發(fā)展出正當程序的觀念,。梅因在《古代法和習慣》中曾說過“在法院產生初期,程序法異常強大,以至實體法起初仿佛悄然漸長于訴訟程序的縫隙之中?！北砻嫔峡?/span>,為了避免沖突的發(fā)生,降低改革成本,令狀制度的發(fā)明者在尊重舊有習慣法的基礎上,選擇了間接以程序的指示作用來改革法律的思路,而沒有采納直接通過實體規(guī)范改變人們舊有行為模式的改革方案,這是一種保守,然而這種保守是與英國傳統(tǒng)的法律至上觀念相聯系的,而且由于堅持了法律的連續(xù)性,更加強了人民對法律的信任,增強了法律的權威感,從而進一步加強了法律至上在人民心中的分量,。按照這種思路,英國完成了司法權中央集權化的過程并由此發(fā)展出替代舊有習慣法的普通法?！傲顮罱缍擞稍嫣崞鹪V訟的理論,確立了判決這種案件所根據的程序,。不過,它的效力遠遠超出了個別案件。相似的案件應該授予相似的令狀被認為是順理成章的,。當受害人向國王文秘署提出一種新的訴訟請求時,御前大臣便以確定的原則即‘有不法行為便有救濟’原則創(chuàng)立一種新的令狀,增加既定令狀實質上等于披著司法程序的外衣進行立法活動,。”由于令狀制度規(guī)定一定的程序必然會導致特定的救濟方式,這樣使得程序也獲得了一定意義上的正義性價值,案件是否能得到適當救濟,、正義是否能夠得到伸張,皆取決于對法律程序的重視和堅持,。

在英國,對自由構成威脅的行為和權力一般是通過法律程序的可靠性加以規(guī)范化的。這已經成為英國人認可的經驗,。直到19世紀中葉,“英國法學家的注意力仍全部集中于各種不同的,、非常拘泥于形式的、由各式各類命令狀規(guī)定的程序上”?，F代英國法雖經19世紀的現代化改革而從訴訟程序的桎梏中獲得了解放,但因傳統(tǒng)及法律思維慣勢和司法運作模式,法的發(fā)展仍舊依賴司法審判,其法的部門分類也是依傳統(tǒng)的標準而作的制度安排,實際法律權利的享受有賴于正當的程序?，F代法治的存續(xù)和發(fā)展在很大程度上離不開這種主導型的程序模式?！胺ㄖ卧瓌t不僅是一種有關法律價值選擇的觀念形態(tài),也不僅是一套已獲充分發(fā)展的,、富含某種品質的、能動的,、普遍有效的法律規(guī)范,它還是而且主要是一種程序性原則,是一套精巧的技術或機制,。”

由令狀活動發(fā)展出來的“程序先于權利”之觀念使得英國憲政具有這樣的特征,即英憲的特色在于權利保障而不在于權利宣告,。英憲是英國各法院由涉及私人權利的個案判決所得之結果,也就是說,英憲是法院保障人權的結果而非保障人權的來源,。在英國,人民之基本權利乃是司法判決的結果,且成為英憲的來源;而在他國,則是司法機關依憲法而加以保障的內容。是故,法院判決之結果乃是英憲成立的堅實基礎,。

從司法的角度看,令狀制度促進了審判機構體系的完善和司法人員的專業(yè)化,并由此發(fā)展出最初的司法獨立觀念,。12世紀中后期,英國已逐步建立起以民訴法院、王室法院,、財務法院為初審法院,以財務上訴法院,、上議院為上訴法院的法院體系。其中無論是起訴還是上訴,當事人都必須取得由國王秘書處簽發(fā)的令狀(上訴時申請的叫“誤判令狀”Writ of Error),。由于令狀的大量頒布和使用,而且審判已經采取了陪審團制度,這直接促使了熟悉法律,、精通法庭通用語言的法官的出現。職業(yè)法官是在13世紀中葉以后產生的,1268年,勞倫斯·德·布魯克成為第一個既非政府官員又非高級教士而僅憑自己淵博的法律知識和豐富的辦案經驗而進入普通訴訟法庭的法官,到13世紀末,在普通訴訟法庭上已看不到行政官員的影子了,。法官的專業(yè)化程度提高,一方面發(fā)展了普通法各種旨在救濟權利的法律規(guī)范制度,另一方面也使法官團體成為一種對抗專制權力的力量,并贏得了普通民眾的信任,提高了法律的權威;與此相對應的是精通法律提供法律服務的律師階層的興起,。令狀種類繁多,且分別適用于不同的案件,而令狀選擇失當往往導致敗訴。再加之令狀本身是用拉丁文書寫(當時拉丁文是一種貴族語言,只流行于上流社會),法庭辯論則使用法語,于是一個以協(xié)助或代表當事人進行訴訟為職業(yè)的律師階層就應運而生了,。伴隨著法律職業(yè)群體的萌芽,與之配套的極富英國特色的法律教育和律師培訓制度也萌芽完善起來,。14世紀后,法官必須從精通法律的專門人才即律師階層中任命,作為一條不成文的習慣法原則確立下來。大批使用著共同的法言法語的法官和律師,通過自己在法庭上的表演,完善著英國的法律制度,將他們所認為的正義理念和法律思維推行至社會生活的每一個角落,。由此形成的英國的法律職業(yè)共同體,在中世紀末期已經具備了這個職業(yè)共同體的一些主導特征,如語言,、思維、知識,、技術等方面的特征,。亨利六世時的大法官約翰·福蒂斯丘就曾說過,作為一個需要精微技術和仔細鉆研的職業(yè),國王是無法勝任的,因而國王不必也不能親自審案,一百三十年后,愛得華·柯克面對詹姆斯一世也借用了這一說法,可以說這既是17世紀英國王權和議會爭奪權力的一個表現,更是英國司法體制向司法獨立邁出的重要一步。

通過以上分析,我們不難得出結論,令狀制度作為英國特有的一種訴訟制度,它伴隨著英國國王的集權,最初只是一種擴大國王法院司法管轄權的手段,在幾百年的發(fā)展歷程中,令狀成為普通法的基礎,并在此基礎上形成了“程序先于權利”原則,、法律至上原則,發(fā)展出最初的司法獨立理念,。因此,它的意義超越了程序本身,也超越了其歷史局限,成為英國法治的基石。