基本案情：2006年，李屯村第6村民小組部分土地被縣政府征用,，征地補償款100萬元由該組組長李某從土地局簽字領(lǐng)走,，李某在管理和發(fā)放補償款的過程中，以虛報附屬物的手段非法占有補償款8萬元,。

　　分歧意見：李某利用職務(wù)之便,，采取虛假手段，非法占有公款,，其行為已構(gòu)成犯罪無疑,，但其構(gòu)成貪污罪還是職務(wù)侵占罪，此案歸檢察機關(guān)立案管轄還是由公安機關(guān)管轄存在不同認(rèn)識：

　　第一種意見認(rèn)為,，李某構(gòu)成職務(wù)侵占罪,，理由是，李某身為村民小組長不是國家工作人員,，其身份不符合貪污罪的主體要件,。全國人大常委會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款的解釋雖然規(guī)定村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理等行政管理工作，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”,，可“以國家工作人員論”,，但該解釋不適用于村民小組長，村民委員會等村基層組織人員應(yīng)是指村民委員會等村基層組織組成人員,，具體包括主任,、副主任和委員，對村民委員會等村基層組織組成人員以外的人員如村民小組長不能適用該解釋,，而適用1999年6月18日最高法《關(guān)于村民小組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》,，該批復(fù)規(guī)定，對村民小組長利用職務(wù)上的便利,，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有,，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定,，以職務(wù)侵占罪定罪處罰,。李某身為村民小組長，利用職務(wù)之便,，將國家補償給本組的征地款非法占為己有,，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰,。

　　第二種意見認(rèn)為,，李某構(gòu)成貪污罪。理由是,，《刑法》第93條第2款規(guī)定“其他依照法律從事公務(wù)的人員,，以國家工作人員論”,，本案中，國家政府征用了李屯村第6村民小組的土地,，李某從土地局簽字領(lǐng)走了征地補償款,，李某本應(yīng)該按照國家規(guī)定管理和給村民發(fā)放，其職責(zé)是在協(xié)助人民政府進行行政管理工作,，屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員,，應(yīng)以國家工作人員論，其利用職務(wù)之便,，將征地補償款非法占為己有,，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

　　筆者同意第二種意見,，本案爭議的焦點在于如何認(rèn)定李某的主體身份,，能否以國家工作人員論，李某從縣土地局領(lǐng)取土地征用補償款,，然后由其管理發(fā)放,，是在協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員,，應(yīng)以國家工作人員論,，村民小組長同樣適用全國人大常委會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款的解釋，《解釋》規(guī)定適用的主體范圍是“村民委員會等村基層組織人員”,，村民小組長是否屬于村基層組織人員呢,？根據(jù)《村民委員會組織法》的規(guī)定，“村民委員會可以按照村民居住狀況分設(shè)若干村民小組,，小組長由村民小組會議推選”，筆者認(rèn)為,，村民小組也是一種村基層組織,，不管是村委會組成人員還是村民小組長，能否以國家工作人員論,，關(guān)鍵在于其是否“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”,，只要是“協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，（一）救災(zāi),、搶險,、防汛、優(yōu)撫,、扶貧,、移民救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理,；（三）國有土地的經(jīng)營和管理,；（四）土地征用補償費用的管理,；（五）代征、代繳稅款,；（六）有關(guān)計劃生育,、戶籍、征兵工作,；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作”,，就是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，可“以國家工作人員論”,，其在從事公務(wù)中,，非法占有公共財物，就應(yīng)以貪污罪定罪處罰,，,。有人用最高法《關(guān)于村民小組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物的行為如何定性問題的批復(fù)》來說明村民小組長可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪而不能成為貪污罪的主體理由是不充分的，該批復(fù)指的是村民小組長利用職務(wù)上便利,，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有的行為,，而這種行為即便是村委會成員利用其職務(wù)之便，將本村集體財產(chǎn)非法占為己有,，也不能構(gòu)成貪污罪,，也應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。