根據(jù)最高人民法院的相關(guān)解釋和指導(dǎo),，實際施工人通常是指在建設(shè)施工合同存在轉(zhuǎn)包,、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形下，實際完成了施工義務(wù)的單位或個人,。他們可能是無效合同的承包人,、轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人,，或者是沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂合同的承包人,。

1. 實際施工人是實際履行承包人義務(wù)的人,，可能是對整個建設(shè)工程進(jìn)行施工的人,，也可能是對建設(shè)工程部分進(jìn)行施工的人，即主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為是否自行籌集資金進(jìn)行施工,，是否自行購買材料,、租賃設(shè)備等。

2. 實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或名義上的合同關(guān)系,。如果實際施工人直接與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同,，則屬于承包人、施工人,，而非實際施工人,。

3. 實際施工人與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系,。即實際施工人是否組織工程管理,，對工程項目是否有獨立的支配權(quán)，如直接支付工人工資,、購買材料等,。

根據(jù)《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》規(guī)定：“實際施工人”是《2004年解釋》創(chuàng)制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè),、非法人單位,、農(nóng)民工個人等，包括：

（1）轉(zhuǎn)包合同的承包人,；

（2）違法分包合同的承包人,；

（3）缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個人。

（一）實際施工人簽訂的合同無效（是否簽訂簽訂書面合同并不影響合同的效力）,。

（2021）最高法民申4531號案中，提出觀點“新東陽公司（違法分包人）給樓健江（實際施工人）支付了部分工程款,。新東陽公司（違法分包人）的記賬憑證中有樓健江（實際施工人）承擔(dān)消防罰款,、分?jǐn)傉袠?biāo)費、交納電費,、保險費等費用的材料也證明樓健江（實際施工人）對9號樓實際施工并產(chǎn)生費用的事實,。樓健江（實際施工人）與新東陽公司（違法分包人）雖未簽訂書面合同，但雙方構(gòu)成事實上的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系,。樓健江是實際完成9號樓工程建設(shè)的主體,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為9號樓的實際施工人?！?/span>

（二） 實際施工人籌集資金,、組織人員機械等進(jìn)場施工，即投入了“人,、材,、機”。

（2021）最高法民申1676號案件中,，法院認(rèn)為,， 鄭某文提交《施工項目經(jīng)營、管理責(zé)任承包合同》《項目安全生產(chǎn)目標(biāo)責(zé)任書》及河南高速公司出具的情況說明來證實其為實際施工人,。經(jīng)審查,，鄭某文提交的證據(jù)僅能證明其與河南高速公司存在合同關(guān)系，并不能證明其在簽訂合同后,，就案涉工程自行組織施工,、購買材料、發(fā)放工人工資等事實,，亦未提供證據(jù)證明其與河南高速公司之間關(guān)于案涉工程款的資金往來情況,。案涉工程的施工資料及工程簽證中也未出現(xiàn)鄭某文的姓名，故一審認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證實鄭某文系案涉工程的實際施工人,，并無不當(dāng),，予以維持。

（三）與業(yè)主方,、被掛靠單位,、轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行單獨結(jié)算。

（2021）最高法民申1860號案件中,，關(guān)于中豪公司和何某功誰是案涉工程的實際施工人的爭議焦點,，法院認(rèn)為，一方面,，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人,，但其在原審中未提供對案涉工程實際施工的相關(guān)資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前后矛盾,；保證金票據(jù)上雖顯示該款項系中豪公司交納,，但其并不持有交款票據(jù)的原件；同時其稱與何某功之間存在雇傭關(guān)系,，但并未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關(guān)系的任何證據(jù),，據(jù)此中豪公司主張其對案涉工程進(jìn)行了施工的證據(jù)不足。另一方面,，何某功實際簽訂案涉合同及相關(guān)協(xié)議,，與實踐公司（房地產(chǎn)開發(fā)方）進(jìn)行結(jié)算，施工過程中的款項往來均在實踐公司與何某功之間進(jìn)行,。綜合上述情況,，原判決認(rèn)定何某功為案涉工程的實際施工人，事實依據(jù)充分,，并無不妥,。中豪公司認(rèn)為何某功并非實際施工人的理由不能成立，不予支持,。

（四）不是農(nóng)民工個人,、施工班組長、勞務(wù)分包企業(yè),。

（2019）最高法民申5594號案件中,，法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！辫b于樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系,，樂殿平（班組）作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員,，并非前述法律意義上的實際施工人，二審判決認(rèn)定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件,，有相應(yīng)的事實依據(jù),，不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規(guī)定為由請求案涉工程項目發(fā)包人淮安明發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)償付責(zé)任,，缺乏相應(yīng)的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù),，二審判決未予支持，并無不當(dāng),。

“實際施工人”作為違法情形下法律創(chuàng)設(shè)的概念，其根本目的在于保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益,。在化解實際施工人相關(guān)糾紛中,，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守法律規(guī)定，結(jié)合近年來的司法裁判觀點,，對于實際施工人的范圍界定等均呈現(xiàn)出限縮的趨勢,，故為更好保障實際施工人權(quán)益，筆者結(jié)合實踐,，提出以下拙見僅供參考,。

1. 盡可能簽訂書面合同。實際施工人在承包案涉工程時,，建議與轉(zhuǎn)包方簽訂書面的建設(shè)工程施工合同,，以此確認(rèn)實際施工人與轉(zhuǎn)包方之間成立建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，并明確了工程所在地,、工程的施工量,、工程價款、爭議解決條款等雙方的權(quán)利義務(wù),。在無法簽訂書面施工合同的情況下,，鑒于建設(shè)工程施工后存在施工簽證、竣工驗收,、工程結(jié)算,、支付工程款等諸多環(huán)節(jié)，作為實際施工人需要事先保管好工程簽證資料,、施工會議紀(jì)要,、單項工程驗收記錄表、竣工驗收材料,、工程結(jié)算資料,、工程移交證明、工程款付款憑證等相關(guān)資料。同時,，還需就施工過程中與轉(zhuǎn)包方,、工程監(jiān)理、發(fā)包方等工作人員的微信聊天記錄進(jìn)行固定,，以此證明實際施工人履行了施工義務(wù),，轉(zhuǎn)包方接受了實際施工人履行的施工義務(wù),。

2. 留存完整的施工證據(jù),。如直接證明其對工程實際進(jìn)行施工的工程簽證、施工技術(shù)資料等證據(jù),；工程簽證,，當(dāng)出現(xiàn)工程變更、工程量增加或減少,、工期延誤等情況時,，應(yīng)及時辦理工程簽證。施工過程中與承包人,、甲方之間形成的會議紀(jì)要,、工程款支付憑證、與第三方簽訂的材料,、設(shè)備,、機械等采購或租賃合同、勞務(wù)合同等,。

3. 妥善確定訴訟策略,。在實際施工人案件中，影響實際施工人追索工程款的因素很多,，無論是接受發(fā)包方,、名義承包方還是實際施工人委托參與案件的爭議解決，律師都應(yīng)該在全面掌握案件事實及背景的情況下,，充分運用因素之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和影響,，在訴訟中提出科學(xué)合理的主張、訴求,、抗辯或反訴,，以最大程度維護(hù)被代理人的合法權(quán)益。如在代理實際施工人參與訴訟時,，應(yīng)當(dāng)在充分證明自身實際施工人身份的情況下,，綜合自身為項目的投入與墊資、自身對外欠付的各類款項提出合理訴求,，避免隱瞞,、夸大或遺漏重要事實而導(dǎo)致訴訟中的失利。