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建設(shè)工程施工合同無效情形較多,，轉(zhuǎn)包、違法分包,、借用資質(zhì),、中標無效等情形下，均會導致施工合同無效,。但是,，爭訟的合同是否應認定無效，與當事人的舉證情況,、法官對當事人舉證程度的認識,、法官對合同無效認定標準所秉持的尺度等均有關(guān)系，很多時候當事人主張合同無效法院并未采納,；還有時候,，一審法院認定合同有效、二審法院可能改判認定合同無效,。因此,，合同效力的不同認定，對當事人訴訟主張的實現(xiàn)有很大影響,。在訴訟中,，原告（注：鑒于在訴訟中同時存在被告，即反訴人反訴主張違約金的情形,，為了方便描述,，在本文中不再區(qū)分原告,、被反訴人、被告,、反訴人的稱謂,，統(tǒng)一表述為“原告”、“被告”）主張違約金,，可直接依據(jù)合同約定的違約金標準或計算方式提出訴請，原告并不必須舉證證明己方的實際損失,。但是,，原告主張違約損失的，則必須向法院提交依據(jù)充分的損失證據(jù),，如舉證不充分的,，很可能被法院駁回訴請。此外,，違約金具有懲罰功能,，法院支持的違約金可高于原告的實際損失，而原告按損失主張的,，法院僅能基于“損失填平”原則判賠,。基于該等區(qū)別，從更易于實現(xiàn)訴訟利益的角度,，原告必然會優(yōu)先選擇基于施工合同有效主張違約金,。但是，若原告基于施工合同有效訴請要求被告支付違約金,，而法院經(jīng)審理后認為該施工合同無效的,，在原告未變更訴訟請求為賠償損失的情況下，法院可否直接按照損失支持原告的訴請呢,？若法院直接按照損失支持原告的訴請,，法院的該等處理是否屬于超裁？ （一）在2020年《新證據(jù)規(guī)定》施行之前,，法院對合同效力的認定與原告主張不一致的，法院應予釋明,，一定程度上能夠解決本文討論的問題 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋[2001]33號）》（以下簡稱《舊證據(jù)規(guī)定》）于2001年12月21日頒布,，該規(guī)定第35條：“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的,，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制,，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”該條確定了法官認定的民事行為效力與原告主張的不一致時“應當釋明當事人變更訴請”的義務,。該制度能夠有效避免“裁判突襲”,，在原告依據(jù)法官的釋明將違約金訴請變更為損失賠償請求的,，法院按損失賠償請求裁判自然不存在超裁的問題。《全國法院民商事審判工作會議紀要（法〔2019〕254號）》（以下簡稱《九民紀要》）于2019年11月8日頒布,，該紀要第36條第1款明確規(guī)定“在雙務合同中,，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的……都要防止機械適用'不告不理’原則,，僅就當事人的訴訟請求進行審理,，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯,，盡可能一次性解決糾紛,。……第一審人民法院未予釋明,，第二審人民法院認為應當對合同不成立,、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判,?！痹摷o要明確表達了法官不能機械適用“不告不理”，應積極主動的為當事人釋明變更,、追加訴訟請求以及主張同時履行抗辯權(quán),，盡可能一次性解決糾紛。同時,，該紀要第36條第2款對二審法院也提出了進一步的要求：“第一審人民法院未予釋明,，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的,，可以直接釋明并改判,。”司法實踐中,，法官也通過釋明制度解決題述問題,。在江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第366號案件中，一審法院在認定涉案《建設(shè)工程施工合同》無效后,，向昊峰集團公司釋明,，告知其可以變更訴訟請求。但是,，原告未予變更,，且向江蘇省高級人民法院提起上訴。江蘇省高級人民法院經(jīng)審理后認為：“《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn),，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償,。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任,。原審法院在認定涉案《建設(shè)工程施工合同》無效后,，向昊峰集團公司釋明，告知其可以變更訴訟請求,，但其未予變更,。原審法院認為該無效的《建設(shè)工程施工合同》已不能成為其主張?zhí)炫婀境袚て谘诱`和遲延交付2號樓竣工資料違約責任的依據(jù)，并駁回其相應的訴訟請求,，符合上述《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定的關(guān)于合同無效或者被撤銷后的處理原則,，并無不當?！?/span>（二）2020年《新證據(jù)規(guī)定》頒布之后，法院對合同效力的認定與當事人主張不一致的,，法院不再有釋明義務,，導致“突襲裁判”、“一案兩訴”情況增加 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋[2019]19號）》（以下簡稱《新證據(jù)規(guī)定》）于2019年12月25日頒布,，并自2020年5月1日起施行,。《新證據(jù)規(guī)定》模糊和淡化了法官的釋明義務,。《新證據(jù)規(guī)定》第53條：“訴訟過程中,，當事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點問題進行審理,。但法律關(guān)系性質(zhì)對裁判理由及結(jié)果沒有影響,，或者有關(guān)問題已經(jīng)當事人充分辯論的除外?！痹摋l款刪除了《舊證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定的法院的主動釋明義務,，僅規(guī)定了“人民法院應當將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點問題進行審理”。司法實踐中,，部分法院也逐漸依據(jù)《新證據(jù)規(guī)定》認定法官不再承擔釋明義務,。上海市嘉定區(qū)人民法院（2021）滬0114民初13213號民事判決書：“從規(guī)范的淵源和時間效力分析，盡管九民紀要不是司法解釋,，但在裁判文書中可根據(jù)其規(guī)定進行說理,，在司法實踐中具有一定的指導意義。隨其之后六個月施行的新證據(jù)規(guī)定,，性質(zhì)上屬于司法解釋,，并作出不同規(guī)定，取消上述前置釋明變更訴請程序,，直接將行為效力作為焦點問題進行審理,。時間效力上,，依照“新法優(yōu)于舊法”原則，此種情形下應當適用新證據(jù)規(guī)定進行審理,。這一變化體現(xiàn)于當事人主義的特點,，凸顯了當事人訴訟地位平等原則，亦有利于提升訴訟程序效率,。如徑行判決無效并返還財產(chǎn),，貌似案結(jié)事了，實則權(quán)利實現(xiàn)的路徑反而偏離,，有悖于當事人處分原則,，且無法保障當事人相應訴訟權(quán)利?！?/span>至此,，釋明不再是法院的法定義務，在此背景下就出現(xiàn)了,，原告按合同有效主張違約金,，在庭審當中法官也并未釋明原告訴爭合同可能被認定無效，而是直接在判決中認定合同無效并進而駁回原告的違約金訴請且也不對損失賠償作出處理,。該等裁判實屬“突襲裁判”,，如果二審法院也認為合同無效的，原告只能就相同事實再立新案,，主張被告承擔違約的損失賠償責任,。徒增當事人訟累，導致“案結(jié)事不了”,。《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定了當事人的處分原則，即：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,?！边@是民事訴訟基本原則之一“處分原則”的基本要求，該原則要求法院在當事人訴請范圍內(nèi)進行裁判,，否則,，即構(gòu)成超裁，超裁屬于嚴重程序違法,、屬于法定的二審發(fā)改以及裁定再審情形,。一般而言，超裁包括了法院裁判金額高于原告訴請的金額,，也包括法院超出當事人主張的法律關(guān)系,、請求權(quán)基礎(chǔ)進行裁判。嚴格基于此標準,，原告基于合同有效主張違約金,，在原告未變更訴請情況下法院按損失判賠,，存在超裁之嫌。但鑒于合同效力問題屬法院依職權(quán)認定的事項,，因此,，有觀點認為，合同無效后的損失賠償問題不同于其他類型的問題,，如請求權(quán)競合情況下的選擇問題,，故不應簡單按照“超裁”理解。本文結(jié)合裁判案例,，對司法實踐中的司法裁判觀點作以下梳理：（一）施工合同無效,，原告主張給付違約金的請求權(quán)基礎(chǔ)不復存在，違約金訴請應予駁回,，且法院不在該案中處理損失賠償問題 北京市房山區(qū)人民法院（2019）京0111民初9490號民事判決書：“當事人訂立,、履行合同，應當遵守法律,、行政法規(guī),，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,，損害社會公共利益,。違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效,。涉案工程未取得政府有關(guān)部門規(guī)劃審批，邱春義與建材商店就該工程簽訂的施工合同,，違反了法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為無效合同,。無效的合同自始沒有法律約束力,，邱春義要求建材商店繼續(xù)履行施工合同、完成剩余工程的訴訟請求,，無事實及法律依據(jù),，本院不予支持。邱春義要求建材商店給付違約金,，訴訟過程中,，邱春義明確其主張的違約金分為兩部分，一部分為按照施工合同約定主張,，另一部分為（2018）京0111民初8302號民事判決中判決邱春義應承擔的工程款,、評估費、鑒定費,。因案涉施工合同無效,，邱春義要求建材商店按照施工合同約定給付違約金的訴訟請求,，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持,。邱春義要求建材商店按照已生效民事判決給付其違約金的訴訟請求,，無法律依據(jù)，本院不予支持,?！?/span>（二）法院釋明原告變更請求，原告拒絕變更訴訟請求,，法院繼續(xù)對原告的訴訟請求進行審理將形成“判非所請”,，故對原告提出的違約金訴請予以駁回，且不在該案中處理損失賠償問題 最高人民法院（2019）最高法民終876號民事判決書：“一審法院于2019年2月19日向城建公司作出釋明,，要求其以《工程施工合同》無效為基礎(chǔ)提出訴訟請求,。但城建公司書面函復，堅持認為《工程施工合同》合法有效,，并堅持其在起訴狀中以《工程施工合同》有效為基礎(chǔ)所提出的訴訟請求,。因城建公司對《工程施工合同》的效力與一審法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致，且在一審法院釋明后城建公司明確拒絕變更訴訟請求,，一審法院繼續(xù)對城建公司的訴訟請求進行審理將形成“判非所請”,，故對城建公司的訴訟請求應當予以駁回，城建公司可依據(jù)《工程施工合同》無效為基礎(chǔ)另行提起訴訟,?！?/span>（三）原告主張合同有效但法院認定合同無效的，即便原告未變更訴訟請求為損失賠償金的,，法院也可一并就原告對于合同無效的損失賠償責任作出處理 最高人民法院（2020）最高法民申6873號民事判決書：“在《資管計劃受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》被認定無效的情形下,，原判決根據(jù)衡水銀行和烏海銀行雙方過錯程度，判令衡水銀行對烏海銀行的部分損失承擔賠償責任,，符合司法實踐的通常做法,，不存在超出原告訴訟請求作出裁判的問題，亦不存在剝奪衡水銀行辯論權(quán)的問題,。”最高人民法院（2019）最高法民終372號民事判決書：原告提出訴訟請求系基于合同有效,，人民法院有權(quán)對合同效力進行審查和作出認定，即使人民法院認定合同無效,，與當事人主張的效力不一致,，也不意味著當事人的訴訟請求必然失去了進一步審理的基礎(chǔ)和意義，因為無論當事人對合同效力的認識如何,，其訴訟請求在實質(zhì)上很可能仍是一樣的,，即獲得相應利益。故人民法院在認定合同效力與當事人的認識不一致時，仍可就當事人所主張的法律關(guān)系進行審理,，探究其本質(zhì)請求和請求權(quán)基礎(chǔ),，根據(jù)案件事實情況作出實體判決支持或駁回其訴訟請求。此時并不會剝奪當事人起訴和抗辯權(quán)利,，亦不違反法定程序,。因此，一審法院對當事人該六項訴訟請求（注：訴訟請求包含認定合同有效,、主張支付違約金等）應當予以審理作出實體判決,，其裁定駁回起訴是錯誤的?！?/span>筆者傾向認為，在原告訴請違約金而法院認定合同無效情況下,，法院可以參照違約金條款判賠損失,，只要法院判決支持的損失賠償金不超過原告訴請違約金金額即可。理由如下：（一）合同無效后的責任承擔屬于法院可依職權(quán)處理的事項,，并不必須以原告變更請求為先決條件 依據(jù)上文引用的《九民紀要》第36條,，原告起訴確認合同有效并請求被告繼續(xù)履行合同，即便庭審過程中未變更或者增加訴訟請求,，也不影響法院在仍認定案涉兩份合同無效的的前提下,，依職權(quán)改判支付損失賠償。梁慧星教授在最高人民法院青年法官論壇中也表達了合同無效后,，法院依職權(quán)判令過錯方承擔賠償責任的觀點：“按照民法原理,，法律行為的無效，是指不發(fā)生當事人所希望的法律效果,，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果,。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的要件（原因）,，第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果,，第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個完整的法律規(guī)范。法庭在依據(jù)第五十二條認定合同無效之后,，應當依職權(quán)適用第五十八條關(guān)于合同無效法律效果的規(guī)定,。”最高人民法院的一些裁判案件中也認為法院認定合同無效,，可以一并就當事人對于合同無效的過錯責任做出處理,。（見 “三、觀點爭鳴”部分案例）（二）違約金與違約損失賠償均屬于金錢給付請求,，且從判決執(zhí)行角度,，對該兩類判決的執(zhí)行方式完全一致、無任何差別,，在原告明確同意法院在認定合同無效情況時可按損失賠償判決的情況下,，只要法院最終判決的損失賠償額不高于原告訴請的違約金金額,，并不構(gòu)成超裁。從訴訟經(jīng)濟,、訴訟便利角度,，法院也應按照損失賠償金支持原告的訴請 在（2019）最高法民終589號“江蘇蘇南建設(shè)集團有限公司、安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中,，一審,、二審、再審法院均在認定案涉合同因支解發(fā)包無效的情形下,，參照合同關(guān)于違約金的約定,，支持了發(fā)包人對于支付違約金的訴訟請求。最高人民法院認為：“因《樁基工程施工合同》無效,，該違約金不能當然被采納,。但因蘇南公司施工質(zhì)量存在問題，導致案涉工程工期延誤并造成損失,，蘇南公司應向新城公司支付適當?shù)墓て谘诱`損失,。由于新城公司在蘇南公司開始施工時未取得施工許可證，對案涉工程肢解發(fā)包,，存在過錯,，本院參照工期延誤違約金的數(shù)額，酌定蘇南公司,、新城公司各承擔百分之五十的工期延誤損失責任,。”依據(jù)上述最高人民法院的裁判觀點,，因施工合同無效,，違約金條款不能當然被采納，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`并造成損失,，承包人應參照工期延誤違約金的數(shù)額,，向發(fā)包人支付適當?shù)墓て谘诱`損失。（三）在施工合同無效情況下,，承包人訴請主張延期付款違約金,，法院判決發(fā)包人承擔延期付款利息已成為司法裁判中的慣常作法，其他違約金如工期延誤違約金與延期付款違約金性質(zhì)相同,，故其他違約金條款無效后,，基于同類問題同樣處理的原則，也可一并對違約損失賠償作出處理 “施工合同無效情況下,，即便承包人訴請主張的是延期付款違約金,，法院也通常會判決發(fā)包人承擔延期付款利息”已經(jīng)形成了相對統(tǒng)一的裁判觀點：《民事審判指導與參考》第38輯：“承包人之所以未主張工程款利息，是基于合同有效的認識，二審法院在認定雙方當事人所簽建設(shè)工程施工合同無效時,，不能以承包人沒有主張工程款欠款利息而簡單予以發(fā)回重審,。如果承包人基于合同有效提出了違約金主張，而當事人對合同無效的過錯清楚,，損失確定明了且并未超出當事人請求的數(shù)額范圍,，人民法院可直接判決發(fā)包人承擔工程欠款的利息損失。”根據(jù)上述內(nèi)容,，承包人基于施工合同有效的錯誤認識,，一審時向發(fā)包人主張逾期付款違約金，二審認定施工合同無效的,，二審法院可直接改判發(fā)包人承擔欠付工程款的利息損失,。最高人民法院也認為建工合同無效，請求違約金判決利息,，不屬于超出訴訟請求的情形,。在（2019）最高法民申4683號“海南澄邁榮潤置業(yè)有限公司、海南萬泰建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中,，最高人民法院指出：“……在特定情形下,，無論建設(shè)工程施工合同有效與否，建設(shè)工程承包人均可參照合同約定主張工程價款,。故原判決基于本案所涉情形對原告訴訟請求做出處理,，判令被告支付工程欠款及利息且駁回原告關(guān)于違約金的訴訟請求，符合上述司法解釋規(guī)定,，亦對雙方當事人的實體權(quán)利進行了衡平,，不屬于民事訴訟法第二百條第十一項規(guī)定的超出訴訟請求的情形……”該案中，施工合同無效,，違約金條款也應無效,，法院最終判令支付工程欠款利息。因此,，關(guān)于“施工合同無效情況下,，即便承包人訴請主張的是延期付款違約金，法院也通常會判決發(fā)包人承擔延期付款利息”,，無論是司法實踐中,，還是理論界均幾乎不存在爭議,。根據(jù)同案同判的原則,，對于其他違約金，如工期延誤違約金等,，也應當參照該觀點處理,。筆者認為，上述“觀點爭鳴”部分的裁判觀點均有一定合理性,，但從程序正當,、實體正義和減少訟累角度綜合考慮，“預備訴訟請求制度”是解決該問題的最佳路徑,。具體而言,，在合同效力有爭議的情況下，原告可以將合同約定的工期延誤違約金(或其他名目的違約金)作為主位訴訟請求,，同時以賠償實際損失作為預備訴訟請求,。如果法院也認定訴爭合同有效的，則可按照主位訴訟請求裁判,；如果法院不認同原告觀點,、認定訴爭合同無效的，則可按照預備訴訟請求判令被告承擔損失賠償責任,，如此既無超裁之嫌,，也在一個案件中徹底解決了當事人的爭議。但很遺憾的是，預備訴訟請求制度雖在諸多省份高院解答或指導性意見中以及最高院的判例中均有闡述,，但在司法實務中,，很多法院仍然認為該種訴訟請求的表述屬于訴訟請求不明確，并要求當事人必須擇一確定,。面對該等情況,，原告采用“首先+退一步”的應訴策略，即首先向法院主張施工合同有效,，故違約金訴請應予支持,。并“退一步”主張，即便法院認為該合同無效的,，也請法院參照合同關(guān)于違約金條款的約定,，按照損害賠償金支持原告訴請。關(guān)于施工合同無效后,，違約金條款可參照適用的問題,，筆者將在下期推出。
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