司法實踐中,，關于電信網絡犯罪罪名的選擇和適用總是伴隨著爭議,，爭議較多集中在“明知+幫助”型案件中。比較常見的情形是,，明知他人（可能）實施電信網絡詐騙犯罪，仍架設GOIP設備（一種虛擬撥號設備,，能將固定電話號碼轉換為網絡信號）配合境外人員撥打詐騙電話,，或者根據上游詐騙犯罪分子的安排在某聊天群內發(fā)送語音包，又或者將犯罪分子提供的手機號碼添加為微信好友,，然后拉進犯罪分子建立的微信群導致被害人受騙,，等等。

實踐中,，對諸如上述“明知+幫助”型行為,，認定為電信網絡犯罪如詐騙罪共犯的有之，認定為幫助信息網絡犯罪活動罪或者非法利用信息網絡罪的有之,。究竟是認定為上游犯罪的共犯還是適用刑法分則規(guī)定的某一獨立罪名往往莫衷一是,。筆者認為，在信息網絡犯罪語境下,，對“明知+幫助”型行為精準適用法律,，應做好以下三方面調適。

總則調適：

根據刑法第25條規(guī)定,，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪,。構成共同犯罪要求具備共同行為和共同故意兩個條件。以架設GOIP設備型犯罪為例,，其行為模式一般是：明知他人（可能）實施電信網絡詐騙,，仍根據他人安排架設GOIP設備，將電話卡插入設備后每日進行看管,。

在這種情況下,，行為人在客觀上實施了電信網絡詐騙幫助行為，與上游電信網絡詐騙的實行犯共同導致詐騙結果的發(fā)生即造成被害人財產損失,；在主觀上,，行為人不僅對電信網絡詐騙存在明知，也對上游犯罪分子實施電信網絡詐騙的結果存在故意,，因此,，存在共同故意。既有共同行為又有共同故意，其行為完全符合共同犯罪的構成,，可以認定為電信網絡詐騙犯罪的共犯,。

對于“明知+幫助”型行為，依據刑法總則有關共同犯罪理論認定為共犯的結論,，在多個司法解釋中已被確認,。如，《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規(guī)定：明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,，具有“在提供改號軟件,、通話線路等技術服務時，發(fā)現(xiàn)主叫號碼被修改為國內黨政機關,、司法機關,、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼,，仍提供服務的”等情形的,，以“共同犯罪論處”。類似將為上游電信網絡犯罪提供幫助的行為以“共犯論處”的司法解釋還有很多,。因此,，“明知+幫助”型行為原則上可以認定為相關犯罪的共犯。

實踐中,，有觀點認為,，只有行為人與上游犯罪分子之間存在通謀時，才能認定為共同犯罪,。但是在電信網絡詐騙犯罪中,，由于偵破難等原因，上下游犯罪分子之間往往難以查證是否存在通謀,，按照此觀點,，對幫助分子就不能以詐騙罪或其他犯罪的共犯論處。其實,，所謂通謀,，是指雙向意思聯(lián)絡，即要求幫助者與實行者,、組織者之間有雙向意思聯(lián)絡,。顯然，這是對共同犯罪概念的誤解,。構成共同犯罪并不要求行為人之間一定要有雙向意思互通,，因為單向意思聯(lián)絡也可以成立片面共犯。

而且,，在實踐中,，幫助分子的供述中往往也會包含如何與上游犯罪分子進行溝通的內容,，這很難說不是一種雙向意思互通，只是由于上游犯罪分子未到案而無法對此供述予以印證,，但這屬于證據采信問題,。只要行為人供述穩(wěn)定，且排除刑訊逼供等非法取證行為的,，仍然可以結合被害人陳述,、資金流向等證據綜合認定他們之間存在雙向意思聯(lián)絡。

以法律,、司法解釋另有規(guī)定為例外

隨著社會分工的細化,，網絡犯罪也呈現(xiàn)出專業(yè)化、鏈條化,、分工合作的特點,，這是當前網絡犯罪泛濫的重要原因之一。網絡犯罪長鏈條,、多層級以及犯意由上到下單向傳遞的特點，給傳統(tǒng)共同犯罪的認定帶來了挑戰(zhàn),。一方面,，在主犯不到案情況下，對幫助犯的追究往往會面臨證據和理念的雙重考驗,。另一方面,，將僅參與部分犯罪環(huán)節(jié)且僅獲得少量利益的幫助者認定為共犯，從而讓其對全部犯罪后果承擔責任,，很可能會造成刑罰失衡,。

刑法修正案（九）第29條明確提出了網絡幫助行為正犯化的處理規(guī)則，將明知他人利用信息網絡實施犯罪,，為其犯罪提供“互聯(lián)網接入,、服務器托管、網絡儲存,、通訊傳輸?shù)燃夹g支持”且情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為幫助信息網絡犯罪活動罪（下稱為幫信罪）,，并設定了單獨的法定刑，從而與具體信息網絡犯罪的共犯相區(qū)別,。

同時,，刑法修正案（九）還規(guī)定了非法利用信息網絡罪（下稱為非信罪），主要評價設立非法網站,、通訊群組,、發(fā)布違法犯罪信息的行為，從而將網絡犯罪的預備行為正犯化,，體現(xiàn)了“網絡犯罪打早打小,、提前防衛(wèi),、強化打擊”的政策導向。

在非信罪,、幫信罪單獨入刑后,，如何處理與電信網絡詐騙等上游犯罪的關系，關系到法律精準適用和正確定罪量刑的問題,。在電信網絡詐騙語境下,，非法開發(fā)用于詐騙網站的行為構成非信罪，提供互聯(lián)網接入,、通訊傳輸?shù)男袨闃嫵蓭托抛?。如上所述，由于非信罪是對網絡犯罪預備行為的正犯化,，幫信罪是對網絡犯罪共犯行為的正犯化,，因此，在刑法修正案（九）實施以前,，上述行為均可認定為某一具體電信網絡犯罪的共犯,。

之所以在刑法修正案（九）實施后不再認定為電信網絡犯罪的共犯，就在于刑法修正案（九）對這種單純的預備行為和共犯行為均設立了單獨的罪狀和法定刑,，因此,，法律適用上就不再以共犯論處，而是優(yōu)先認定為特定罪名,。這一點也得到相關司法解釋的回應,。如《意見》在規(guī)定“以共同犯罪論處”的同時，也明確規(guī)定“法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”,，非信罪和幫信罪就是這里的“另有規(guī)定”,。

因此，對于上述行為,，應當優(yōu)先按照非信罪或幫信罪定罪處罰,，而不再認定為某一具體電信網絡犯罪的共犯。當然,，優(yōu)先適用非信罪或幫信罪定罪處罰,，并不意味著一律排除適用共同犯罪。如果行為人除了實施單純的預備行為或幫助行為外,，還實施了相關司法解釋中的其他行為,，則可依據相關司法解釋的規(guī)定認定構成共同犯罪。

定罪量刑符合罪責刑相適應原則

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了罪刑法定原則和罪責刑相適應原則,。其中,，罪責刑相適應原則的內容規(guī)定在刑法第5條，是指“刑罰的輕重,，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”,。罪責刑相適應原則,，要求“在不超出罪行程度的前提下，根據預防犯罪的必要性大小科處刑罰”,，即做到“重罪重判,，輕罪輕判”。

從法定刑設置上看,，非信罪和幫信罪的最高刑均為三年有期徒刑,，顯然都屬于輕罪范疇，意味著不論行為人所造成的后果有多嚴重,，也僅能在三年以下有期徒刑幅度內判處刑罰,。這對于僅參與部分犯罪環(huán)節(jié)，且僅獲得少量利益的電信網絡犯罪幫助者而言是合適的,，否則,，如果以詐騙罪共犯論處，由于被害人被騙金額動輒數(shù)十萬元以上,，即使考慮自首,、從犯等法定從輕或減輕處罰情節(jié)，也可能會造成刑罰的不當偏重,。

因此,，在辦理電信網絡犯罪案件中，除了根據查明的犯罪事實依照刑法條文進行定罪外,，還要根據罪責刑相適應原則，從罪行輕重和刑事責任兩個層面給予精準,、適當量刑,，體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策。

充分考慮量刑對罪名適用的逆向影響,。如果某一犯罪行為同時符合兩個以上罪名的犯罪構成要件,，但依照某一罪名可能造成量刑過重或過輕的，則可依照罪責刑相適應原則對罪名進行調整,，從而實現(xiàn)罪行輕重與刑事責任大小相一致,。

比如，《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（下稱《紀要》）第5條規(guī)定,，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,，參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關系，長期為他人提供信用卡或者轉賬取現(xiàn)的,，可以詐騙罪論處,。這種上下游犯罪行為人之間具備長期性、穩(wěn)定性的關系,，說明下游犯罪行為的危害性達到了一定的嚴重程度,，從而不適宜以非信罪或幫信罪評價,，否則就與罪責刑相適應原則不符。

當然,，《紀要》的這一規(guī)定,，屬于注意性規(guī)定而非法律擬制，意在提示案件承辦人在定罪時要注意做到罪責刑相適應,，而不是說只有形成這種長期性,、穩(wěn)定性關系的，才能以共犯論處,，或者說只要形成這種長期性,、穩(wěn)定性關系的，就必然以共犯論處,。

此外,，適用罪責刑相適應原則，還意味著并不是每一個構成犯罪的行為都要處以刑罰,，都要承擔刑事責任,。是否承擔刑事責任，是否判處刑罰,，除了要看罪行輕重,，還要看預防再犯罪必要性大小，然后決定是否及如何科處刑罰,，從而避免對法條的機械適用,。目前，在辦理幫信罪等電信網絡詐騙下游犯罪案件時,，要自覺貫徹罪責刑相適應原則,，確保案件處理結果契合輕罪治理理念。