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“兩卡”案如何實現(xiàn)罰當(dāng)其罪

 地球星星 2023-02-19 發(fā)布于福建


來源公眾號:悄悄法律人

司法實踐中,,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件呈快速增多之勢,理論界和實務(wù)界對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的理解與適用還存在一定的不同認(rèn)識,,如本罪的主觀明知,、本罪與上游犯罪的共犯及與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、詐騙罪之間的界分等,,特別是在非典型“兩卡”案中,,如何對相似幫助行為準(zhǔn)確定性亦存在一定困難。為準(zhǔn)確把握本罪司法適用中的重點問題,,有效懲治非典型“兩卡”犯罪,,《檢察日報》就上述問題邀請實務(wù)理論專家撰稿詮釋,敬請關(guān)注,。

【基本案情】


2021年6月,,曾某在上游犯罪分子(未到案)要求下,以從事網(wǎng)絡(luò)直播的名義,,伙同他人(另案處理),,向某電信公司申請辦理了12個套餐,共60個固定電話號碼,,并約定“上家”每月支付其工資9000元以上,,還可獲得相應(yīng)提成,。
后來,曾某在明知上家從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的情況下,,仍按其要求安裝了電話轉(zhuǎn)換機,。此后4天時間內(nèi),犯罪分子通過電話轉(zhuǎn)換機作案30起,,騙取金額達(dá)100余萬元,。
案發(fā)后,曾某尚未實際獲利,。偵查機關(guān)對曾某以涉嫌詐騙罪立案,,經(jīng)某區(qū)檢察院審查后認(rèn)為,曾某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,,有起訴必要,。2021年12月3日,法院依法公開審理本案,,曾某當(dāng)庭表示認(rèn)罪認(rèn)罰,。
最終,法院采納檢察機關(guān)的量刑建議,,以曾某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,,判處有期徒刑十個月,緩刑一年,,并處罰金人民幣2000元,。

【研討嘉賓】


喻海松 最高人民法院研究室刑事處處長

“以行為性質(zhì)對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪作出界分,?!?/p>

涂龍科 上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授

“立足于補充罪名的刑法定位來適用幫信罪,是處理該罪與相關(guān)罪名關(guān)系的妥當(dāng)方式,?!?/p>

桑濤 浙江省杭州市富陽區(qū)人民檢察院檢察長

“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的幫助行為如何定性,關(guān)鍵取決于明知內(nèi)容與有無事先通謀,?!?/p>

【研討問題】

1.厘清非典型“兩卡”案的本質(zhì);

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與相關(guān)犯罪競合處斷原則,;

3.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與詐騙罪共犯認(rèn)定問題,;

4.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界分,。
(上下滑動可查看具體研討分析內(nèi)容的目錄)

研討分析目錄


遵循競合處斷規(guī)則,,要考量——

入罪范圍妥當(dāng)與處罰幅度均衡

(喻海松)

一、對刑法修正案(九)之前網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為刑事規(guī)制范圍的切割

二,、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹落實

從補充罪名角度——

嚴(yán)格把握幫信罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(涂龍科)

一,、應(yīng)立足于補充罪名的刑法定位來適用和認(rèn)定幫信罪

1.幫信罪和其他犯罪并無本質(zhì)上的區(qū)別

2.從罪質(zhì)上區(qū)分此罪與彼罪的理論意圖,,確定不同罪名之間的位階關(guān)系,明確幫信罪的補充定位,,可以較為清晰地區(qū)分幫信罪和相關(guān)犯罪

3.有利于實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)

判斷幫助行為性質(zhì)關(guān)鍵看——

明知內(nèi)容與事前有無通謀

(桑濤)

一,、行為定性問題

二、羈押必要性審查問題

三,、經(jīng)驗分享

1.積極發(fā)揮派駐公安機關(guān)偵查監(jiān)督與協(xié)作配合辦公室前端引導(dǎo)偵查作用,。

2.運用數(shù)字技術(shù)有效降低審前羈押率。

遵循競合處斷規(guī)則,,要考量——入罪范圍妥當(dāng)與處罰幅度均衡

明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,,參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系,,長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的,,可以詐騙罪共犯論處。而在其他情形之下,,則應(yīng)當(dāng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,。

刑法關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定在屬性上定位為堵截性條款。對此,,刑法第287條之二第3款規(guī)定,,有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為,“同時構(gòu)成其他犯罪的,,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,。據(jù)此,只有在不存在其他處罰較重的罪名適用空間情況下,,才可以適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,。

然而,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的刑罰配置為“三年以下有期徒刑或者拘役”,,通常輕于被幫助對象所實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪或者所關(guān)涉的掩飾,、隱瞞犯罪所得罪等其他犯罪的法定刑。這就使得幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與相關(guān)罪名的界分較為困難,,司法實踐的做法有時也較為混亂,。就上述案件而言,所涉主要問題就是罪名選擇適用,,司法機關(guān)最終選擇適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是妥當(dāng)?shù)?,且為類似案件的處理提供了重要指引?/span>

對刑法修正案(九)之前網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為刑事規(guī)制范圍的切割

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪系刑法修正案(九)新增罪名,所涉情形當(dāng)然涵括部分此前無法依據(jù)既有罪名規(guī)制的情形,,但也包括對既有犯罪成立范圍的部分切割,。申言之,在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)立之前,,司法實務(wù)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為并非完全束手無策,,對相當(dāng)一部分行為亦可以適用其他罪名或者以共犯論處,。

基于此,對于當(dāng)前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的競合處斷,,不能完全沿襲刑法修正案(九)之前的辦案思路,,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法條文準(zhǔn)確判斷所涉行為是否可以轉(zhuǎn)而適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

特別是,,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所涉行為,,相當(dāng)部分是從原來的共犯之中切割出來的,故如何界分其與共犯認(rèn)定的問題至關(guān)重要,。對于基于幫助行為獨立入罪設(shè)置的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,,既然已經(jīng)對部分幫助犯獨立入罪,原則上就要適用獨立設(shè)置的罪名,,即使其與正犯之間存在共犯關(guān)系,。當(dāng)然,作為例外以共犯論處的,,主要為適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪難以罰當(dāng)其罪的情形,。

具體到個案需要考慮的因素主要為,主觀上是否具有意思聯(lián)絡(luò),,以及客觀上是否參與后續(xù)被幫助對象實施的犯罪行為,。對此,就“兩卡”案件而言,,司法實務(wù)已達(dá)成共識:明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,,參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系,為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的,,可以詐騙罪共犯論處,。而在其他情形之下,則應(yīng)當(dāng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,。

上述處理思路當(dāng)然可以用于非典型“兩卡”案,。本期“觀點·案例”所研討案例就是適例。本案并非通過“兩卡”為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙提供幫助,,而是通過提供租用固定電話號碼和改碼服務(wù)提供幫助,。就主觀明知程度而言,行為人的明知具有概括性,,帶有一定的放任性質(zhì),;從參與時間來看,只有四天時間,,尚不屬于長期合作關(guān)系,。基于此,對曾某行為認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪更為合適,。

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹落實

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法基本原則,。罪名選擇本身就是權(quán)衡的過程,其中自然包括罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的考量,。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的競合處斷中,,要特別注意防止罪刑倒掛的問題:如果針對法益侵害程度相對較大的幫助行為,以共犯論處亦無不可,;但對于法益侵害程度相對有限的幫助行為,,以共犯論處或者適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪等其他罪名,,由于現(xiàn)行定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的緣故,,可能會導(dǎo)致入罪范圍過大或者處罰過重。

如前所述,,在對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以獨立入罪的前提下,,自然要切割出一部分幫助行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪予以評價。而這一切割的關(guān)鍵就在于滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求,。

就“兩卡”案件而言,,對于明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,,與之事前通謀,,參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系,長期為其提供銀行卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn),,甚至參與利益分成,,以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處難以體現(xiàn)法益侵害程度的,則可以詐騙罪共犯論處,。相反,,對于其他幫助行為,適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪足以評價其法益侵害程度的,,則宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處,。

對上述非典型“兩卡”案亦應(yīng)作類似考量。就上述案例而言,,綜合考慮行為人的主觀明知程度,、參與時間長短等因素,特別是尚未實際獲利這一情節(jié),,應(yīng)當(dāng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,,在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度內(nèi)裁量刑罰,以便罰當(dāng)其罪,?;诖耍瑢Ρ景高m用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并在刑罰裁量上實現(xiàn)妥當(dāng)處罰,,是可取的,。

值得提及的是,,對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界分,,也宜從以上兩個方面加以把握,。作為獨立設(shè)定的罪名,對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪罪狀的把握還需要回到刑法條文本身,。從刑法第287條之二的規(guī)定來看,,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍不限于幫助行為正犯化的情形,所涉幫助既可以是事前,、事中的幫助行為,,也可以是事后的幫助行為。不應(yīng)以時間節(jié)點,,而應(yīng)以行為性質(zhì)對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾,、隱瞞犯罪所得罪作出界分。特別是,,作此認(rèn)定之后,,可以防止對一些事后幫助的“兩卡”案件,由于適用掩飾,、隱瞞犯罪所得罪帶來的“失之過重”問題,。

此外,刑法第287條之二對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪狀描述明確包括“支付結(jié)算”,。據(jù)此,,對于行為人向他人出售、出租銀行卡后,,在明知是犯罪所得及其收益的情況下,,又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn),、取現(xiàn)等,,或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn),、取現(xiàn)提供刷臉等驗證服務(wù)的,,并非要一律徑直適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪,,而宜基于罪刑均衡作進(jìn)一步考量,,即對于適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪可罰當(dāng)其罪的行為,亦可以考慮適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,。

綜上所述,,在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪增多的背景之下,司法對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的限定適用已成共識,但要防止“矯枉過正”,,避免對適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪可以實現(xiàn)罪刑均衡的行為,,回歸適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者以詐騙罪共犯處理,??梢哉f,對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪實現(xiàn)司法的妥當(dāng)限定,,實質(zhì)要義應(yīng)為入罪范圍的妥當(dāng)和處罰幅度的均衡,。

(作者為最高人民法院研究室刑事處處長喻海松)

從補充罪名角度——嚴(yán)格把握幫信罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)當(dāng)立足于補充罪名的刑法定位來適用幫信罪,即優(yōu)先適用詐騙罪與掩飾,、隱瞞犯罪所得罪等相關(guān)罪名,,在不構(gòu)成上述相關(guān)犯罪或者無法證實相關(guān)犯罪的情況下,才認(rèn)定幫信罪,。

本期“觀點·案例”所研討案例中,,對曾某以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰,完全符合幫信罪的立法精神,。本案的關(guān)鍵依據(jù)在于,,曾某的上家沒有到案,其與上家有無事先通謀,、是否約定形成長期固定合作關(guān)系無法查清,,無法認(rèn)定為詐騙罪共犯;在不成立詐騙罪共犯的前提下,,認(rèn)定為幫信罪合乎立法原理,。

2022年3月22日,,《關(guān)于“斷卡”行動中的有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》(下稱《紀(jì)要》)中,,首次以規(guī)范性文件的方式明確了幫信罪和相關(guān)犯罪的界分思路,即參加犯罪團伙或者與團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系,,長期共同實施犯罪行為的,,以共犯論處;其他視行為手段和參與程度分別認(rèn)定為掩飾,、隱瞞犯罪所得罪或幫信罪,。

該規(guī)定為區(qū)分幫信罪和相關(guān)犯罪提供了重要指導(dǎo),成為當(dāng)前司法實踐中處理此類案件的基本依據(jù),。但是,,《紀(jì)要》只限于涉“兩卡”的犯罪認(rèn)定。因此,,如何一般性地區(qū)分幫信罪和相關(guān)犯罪,,在理論上是一個亟待闡述清楚的問題。

刑法增設(shè)幫信罪的目的在于通過幫助行為正犯化的立法模式,將之前實踐中難以處理的犯罪幫助行為直接作為正犯處罰,,從而堵塞處罰漏洞,。通過幫助行為正犯化,可以較好地解決在網(wǎng)絡(luò)空間普遍存在的行為主體一對多,、犯意流通單向性,、主觀明知不具體的情況下,提供幫助者的刑事責(zé)任歸責(zé)問題,。

據(jù)此,,幫信罪的規(guī)制對象包括以下兩類:其一,行為在實體上不構(gòu)成共犯,,但確有處罰必要的,。如在部分片面共犯的場合,由于我國刑法實體法上不處罰片面共犯,,對于提供片面幫助并確有相當(dāng)社會危害性的,,可以適用幫信罪予以刑事處罰。其二,,共同犯罪無法證實的,。如本案中,在邏輯上曾某與上家可能事先有通謀,,但是在法律上,,由于上家未到案而無法證實,不能認(rèn)定為共犯,,此時可以對到案的幫助者以幫信罪論處,。

筆者認(rèn)為,應(yīng)從幫信罪和相關(guān)犯罪的不同定位出發(fā),,實現(xiàn)對上述罪名之間進(jìn)行理論上的一般性,、整體性區(qū)分。幫信罪具有特定的規(guī)制對象,,加之該罪三年以下有期徒刑,、拘役的輕緩刑罰配置,該罪屬于詐騙罪與掩飾,、隱瞞犯罪所得罪等相關(guān)罪名的補充罪名,。

因此,應(yīng)當(dāng)立足于補充罪名的定位來適用幫信罪,,即優(yōu)先適用詐騙罪與掩飾,、隱瞞犯罪所得罪等相關(guān)罪名,在不構(gòu)成上述相關(guān)犯罪或者無法證實相關(guān)犯罪的情況下,,才認(rèn)定幫信罪,。具體理由如下:

首先,,幫信罪和其他犯罪并無本質(zhì)上的區(qū)別。無論是從法益保護(hù),、犯罪手段還是從行為發(fā)生階段等角度,,都無法徹底、清晰地劃定幫信罪和相關(guān)犯罪之間的界限,。

在法益保護(hù)上,,幫助犯和實行犯侵犯的法益相同,很難加以區(qū)分,。在行為發(fā)生階段上,,幫信罪和共犯都可以發(fā)生在事前和事中,幫信行為和掩飾,、隱瞞犯罪所得行為同樣可以發(fā)生在事后,。行為手段上,相關(guān)幾個罪名之間也無本質(zhì)區(qū)別,。如與上游網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)聯(lián)的轉(zhuǎn)賬,、套現(xiàn)等支付結(jié)算行為,實質(zhì)上是一種幫助行為,,其行為手段相同,。

因此,從罪質(zhì)上區(qū)分幾個罪名的理論意圖很難真正實現(xiàn),,反而可能使罪名之間的相互關(guān)系變得更加復(fù)雜,。

其次,從罪質(zhì)上區(qū)分此罪與彼罪的理論意圖,,確定不同罪名之間的位階關(guān)系,,明確幫信罪的補充定位,可以較為清晰地區(qū)分幫信罪和相關(guān)犯罪,。幫信罪作為補充罪名,,只有在行為不構(gòu)成幫助犯或無法證實存在共同犯罪的情況下才適用,兩者之間涇渭分明,、界限清晰,。

有必要明確的是,在辦案中要嚴(yán)格把握幫信罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),,對于無法認(rèn)定為共犯或掩飾、隱瞞犯罪所得罪的,,不能一律以幫信罪論處,。要防范幫信罪的不當(dāng)擴張,避免淪為口袋罪,。

再次,,有利于實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng),。在有的場合,幫助犯的刑期和幫信罪的刑期差異較大,,如網(wǎng)絡(luò)上危害國家安全,、危害公共安全等重罪的幫助犯,基于實行犯的嚴(yán)重罪責(zé),,即使是幫助犯也可能被判處較重的刑罰,,但只要認(rèn)定為幫信罪,刑罰就可能大幅減輕,。

因此,,在適用過程中,構(gòu)成共同犯罪的,,就應(yīng)當(dāng)以幫助犯處罰,;無法認(rèn)定為共犯的,再依法認(rèn)定為幫信罪,,真正做到罰當(dāng)其罪,。明確幫信罪的補充罪名定位,還可以防止出現(xiàn)刑期倒掛現(xiàn)象,。

如實踐中以行為人提供刷臉等驗證服務(wù)作為認(rèn)定掩飾,、隱瞞犯罪所得罪的重要標(biāo)準(zhǔn),由于網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的金額通常都較大,,動輒升格到該罪的三年以上有期徒刑的法定刑檔次,,造成下游犯罪被告人比詐騙、賭博等上游犯罪被告人刑期更重的倒掛現(xiàn)象,。如果對幫信罪作為補充罪名加以適用,,而不是機械地以某一具體行為手段來區(qū)分幫信罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪,,就可以較好地避免刑期倒掛現(xiàn)象的出現(xiàn),。

(作者為上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授涂龍科)

判斷幫助行為性質(zhì)關(guān)鍵看——明知內(nèi)容與事前有無通謀

在審查逮捕階段,對于初犯,、偶犯的幫助犯罪分子,,應(yīng)結(jié)合其主觀認(rèn)知、地位作用等情況,,準(zhǔn)確評估“社會危險性”,,對確無逮捕必要的犯罪嫌疑人,依法適用非羈押強制措施,。在審查起訴階段,,要綜合考量作案手段、所起作用等情況,,對確有起訴必要的,,依法提起公訴,。

2016年“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)規(guī)定:實施刑法第287條之一、第287條之二規(guī)定之行為,,構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,同時構(gòu)成詐騙罪的,,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。2022年,《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》(下稱《紀(jì)要》)指出,,正確區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,,掩飾、隱瞞犯罪所得,、犯罪所得收益罪與詐騙罪的界限,,應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀明知內(nèi)容和實施的具體犯罪行為,確定其行為性質(zhì),。

以信用卡為例:(1)明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,,參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系,長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的,,可以詐騙罪論處,。(2)行為人向他人出租、出售信用卡后,,在明知是犯罪所得及其收益的情況下,,又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn),、取現(xiàn)等,,或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn),、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的,,可以掩飾、隱瞞犯罪所得,、犯罪所得收益罪論處,。(3)明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,僅向他人出租,、出售信用卡,,未實施其他行為,達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的,,可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處,。

與普通“兩卡”案件不同的是,上述案件并非通過出租出售信用卡,、手機卡即“兩卡”為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙提供幫助,,而是通過提供租用固定電話號碼和改碼服務(wù)提供幫助,這類非典型“兩卡”行為是徑行按照詐騙罪的幫助犯定罪,,還是同樣適用“兩卡”犯罪的認(rèn)定原則,,辦案中存在一定的爭議。

【行為定性問題】

有觀點認(rèn)為,,曾某的行為構(gòu)成詐騙罪共犯,,主要理由是:本案不屬于《紀(jì)要》所規(guī)范的內(nèi)容,因為行為人既沒有提供銀行卡,,也沒有提供手機卡,,而是明知他人進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而直接提供技術(shù)幫助,應(yīng)當(dāng)根據(jù)《意見》處理,,即“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,,具有下列情形之一的,以共同犯罪論處,,但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外:1.提供信用卡,、資金支付結(jié)算賬戶、手機卡,、通訊工具的,;……6.在提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時,,發(fā)現(xiàn)主叫號碼被修改為國內(nèi)黨政機關(guān),、司法機關(guān)、公共服務(wù)部門號碼……”,。

同時,,《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》規(guī)定的構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的條件,包括“(一)收購,、出售,、出租信用卡、銀行賬戶,、非銀行支付賬戶,、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口,、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張(個)以上的,;(二)收購、出售,、出租他人手機卡,、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的”,。

這些都不能涵蓋本案行為方式,,因而不能認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,,其行為更符合共同犯罪中幫助犯的構(gòu)成特征,因此,,應(yīng)當(dāng)以詐騙罪共犯定罪處罰,。

筆者認(rèn)為,詐騙罪幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在行為上存在多處重疊,,如在客觀方面都實施了幫助行為,,在主觀方面都要求明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,從而導(dǎo)致司法實踐中存在適用分歧,。

但二者的區(qū)別也是比較明顯的:一是明知內(nèi)容不同,,詐騙罪要求行為人明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,是一種具體的故意,;幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要求行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,,是一種概括的故意。二是幫助的內(nèi)容不同,,詐騙犯罪主要針對一般性幫助行為,。如提供場所、資金支持以及其他未達(dá)到技術(shù)支持的嚴(yán)重性和決定性程度的行為,;幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為限制適用于提供互聯(lián)網(wǎng)接入,、服務(wù)器托管、支付結(jié)算等特定的技術(shù)幫助行為,。

具體到本案中:在主觀明知上,,因上家沒有到案,被告人與上家有無事先通謀,、是否約定形成長期固定合作關(guān)系無法查清,,結(jié)合被告人的供述以及實際安裝行為和安裝設(shè)備性質(zhì),只能認(rèn)定被告人的明知具有概括性,,且具有放任性質(zhì),,無法認(rèn)定為詐騙共犯;從參與時間上看,,只有4天時間,,不屬于長期合作關(guān)系;在客觀行為上,,為他人實施詐騙提供接線等技術(shù)服務(wù),,依法應(yīng)當(dāng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

【羈押必要性審查問題】

隨著我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生變化,,新類型輕罪案件增多,。檢察機關(guān)在堅持全鏈條、全方位打擊電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的同時,仍然要全面貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策,,準(zhǔn)確甄別行為人在犯罪團伙中的地位作用,,突出打擊重點,區(qū)別對待處理,。

在審查逮捕階段,,對于初犯,、偶犯的幫助犯罪分子,,應(yīng)結(jié)合其主觀認(rèn)知、地位作用,、非法獲利等情況,,準(zhǔn)確評估“社會危險性”,用好用足認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度,,對確無逮捕必要的犯罪嫌疑人,,依法適用非羈押強制措施。在審查起訴階段,,要綜合考慮作案手段,、所起作用、社會危害性等情況,,對確有起訴必要的,,依法提起公訴。

本案曾某觸犯罪名本身是新類型輕罪,,實施犯罪行為時間不長,,系初犯,主觀惡性并不大,,又能夠認(rèn)罪認(rèn)罰,,對其采取逮捕羈押措施,既不能體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的精神,,又會增加訴訟成本,,還不利于改造和回歸社會,因而對其采取非羈押強制措施更加有利于實現(xiàn)辦案的“三個效果”,。

【經(jīng)驗分享】

1.積極發(fā)揮派駐公安機關(guān)偵查監(jiān)督與協(xié)作配合辦公室前端引導(dǎo)偵查作用,。本案案發(fā)后,公安機關(guān),、檢察機關(guān)根據(jù)偵查監(jiān)督與協(xié)作配合工作機制,,及時就案件定性及偵查取證方向等問題開展跟蹤式會商,引導(dǎo)偵查,,提出取證方向和重點,,包括盡快固定現(xiàn)場證據(jù);由刑事技術(shù)中隊和反詐專業(yè)隊共同對犯罪現(xiàn)場進(jìn)行勘驗;強化勘驗現(xiàn)場與言詞證據(jù)的印證關(guān)系,;注重對主觀明知和現(xiàn)場查扣設(shè)備的作用等證據(jù)的收集,,注重對犯罪嫌疑人社會危險性證據(jù)進(jìn)行收集固定。

2.運用數(shù)字技術(shù)有效降低審前羈押率,。本案中,,檢察機關(guān)通過運用數(shù)字監(jiān)控成果“非羈碼”,有效解決了異地涉案人員非羈押人數(shù)日漸增加后人員的監(jiān)控問題,,大大提高了監(jiān)管效能,,為少捕慎訴慎押刑事司法政策的落地提供了具體技術(shù)保障。

(作者為浙江省杭州市富陽區(qū)人民檢察院檢察長桑濤)

排版  |  Torsion

校對  |  Torsion

審核  |  Jane

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