最高人民法院關于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復（2023年2月14日最高人民法院審判委員會第1879次會議通過,，自2023年4月20日起施行）法釋〔2023〕1號

中華人民共和國最高人民法院公告《最高人民法院關于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復》已于2023年2月14日由最高人民法院審判委員會第1879次會議通過,，現(xiàn)予公布，自2023年4月20日起施行,。最高人民法院2023年4月20日

河南省高級人民法院：你院《關于明確房企風險化解中權(quán)利順位問題的請示》（豫高法〔2023〕36號）收悉,。就人民法院在審理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因商品房已售逾期難交付引發(fā)的相關糾紛案件中涉及的商品房消費者權(quán)利保護問題，經(jīng)研究,，批復如下：

一,、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他債權(quán)之間的權(quán)利順位關系,，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條的規(guī)定處理,。

二、商品房消費者以居住為目的購買房屋并已支付全部價款,，主張其房屋交付請求權(quán)優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán),、抵押權(quán)以及其他債權(quán)的，人民法院應當予以支持,?！尽胺课萁桓墩埱髾?quán)”】

只支付了部分價款的商品房消費者,，在一審法庭辯論終結(jié)前已實際支付剩余價款的，可以適用前款規(guī)定,。

三、在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下,，商品房消費者主張價款返還請求權(quán)優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán),、抵押權(quán)以及其他債權(quán)的，人民法院應當予以支持,?！尽百彿靠罘颠€請求權(quán)”】

相關規(guī)定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條 承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

《九民紀要》125.【案外人系商品房消費者】實踐中,，商品房消費者向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購買商品房,，往往沒有及時辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因欠債而被強制執(zhí)行,，人民法院在對尚登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已出賣給消費者的商品房采取執(zhí)行措施時,，商品房消費者往往會提出執(zhí)行異議，以排除強制執(zhí)行,。對此,，《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，符合下列情形的,，應當支持商品房消費者的訴訟請求：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同,；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十,。人民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時,，可參照適用此條款。

問題是,，對于其中 “所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”如何理解,，審判實踐中掌握的標準不一?！百I受人名下無其他用于居住的房屋”,，可以理解為在案涉房屋同一設區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋,，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的,，可以理解為符合該規(guī)定的精神。對于其中 “已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十” 如何理解,，審判實踐中掌握的標準也不一致,。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的,，可以理解為符合該規(guī)定的精神,。

最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復法釋〔2002〕16號【已失效】（2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過 2002年6月20日最高人民法院公告公布 自2002年6月27日起施行）

上海市高級人民法院：你院滬高法〔2001〕14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉,。經(jīng)研究，答復如下：

一,、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,，應當依照《中華人民共和國合同法 》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán),。

二,、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人,。

三,、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失,。

四、建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月,，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算,。

五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行,，第四條自公布之日起六個月后施行,。

《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關于〈最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復〉中有關消費者權(quán)利應優(yōu)先保護的規(guī)定應如何理解的答復》〔2005〕執(zhí)他字第16號

廣東省高級人民法院：

        你院（2004）粵高法執(zhí)督字第384號《關于康永賢等13人執(zhí)行異議請示案》收悉，經(jīng)研究,，現(xiàn)答復如下： 

        《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（法釋[2002]16號）第二條關于已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者權(quán)利應優(yōu)先保護的規(guī)定,，是為了保護個人消費者的居住權(quán)而設置的，即購房應是直接用于滿足其生活居住需要,，而不是用于經(jīng)營,，不應作擴大解釋。    特此函復  2005年12月25日

最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官會議紀要

2.以物抵債權(quán)利人能否排除一般債權(quán)人的執(zhí)行——以物抵債協(xié)議不同于買賣合同,，其性質(zhì)或者是新債清償,，或者是債務更新。在新債清償場合,，同時存在新舊兩個債,，與單一之債性質(zhì)的買賣合同判然有別；在債務更新場合,，債權(quán)人僅享有權(quán)利而無須履行付款義務,，與需要支付對價的買賣合同亦不相同。因此,，僅依據(jù)以物抵債協(xié)議,，不足以排除一般債權(quán)人的執(zhí)行?！景盖檎考自V乙公司借款合同糾紛案,，根據(jù)甲的申請,，人民法院于2017年8月2日作出民事裁定，查封了乙公司包括案涉房屋在內(nèi)的多套房屋,。生效判決支持甲的訴訟請求后,，甲向人民法院申請強制執(zhí)行。丙以其系《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定的無過錯買受人為由提出執(zhí)行異議,，主要依據(jù)為：乙欠丙39萬元,，以案涉房屋抵債，雙方簽訂了落款時間為2017年6月6日的內(nèi)部認購書,；物業(yè)公司于同日出具了進戶收費明細單,。【法律問題】《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定的合法有效的書面買賣合同是否包括以物抵債協(xié)議?【法官會議意見】《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定了無過錯不動產(chǎn)買受人可以排除金錢債權(quán)人執(zhí)行的四個條件,，只要有一個要件不符合,，則不能排除金錢債權(quán)的強制執(zhí)行。以物抵債協(xié)議不同于買賣合同,，其性質(zhì)或者是新債清償,，或者是債務更新。在新債清償場合,，同時存在新舊兩個債,，與單一之債性質(zhì)的買賣合同判然有別；在債務更新場合,，債權(quán)人僅享有權(quán)利而無須履行付款義務,，與需要支付對價的買賣合同亦不相同。因此,，僅依據(jù)以物抵債協(xié)議,，并不足以排除另一個金錢債權(quán)的執(zhí)行。===

最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復【[2014]執(zhí)他字第23,、24號】

山東省高級人民法院：

你院在辦理有關案件中,，就“開發(fā)商未建成房產(chǎn)時購房者的購房款能否優(yōu)先于建筑工程價款和土地使用權(quán)抵押債權(quán)受償問題”形成兩種意見。多數(shù)人認為交付全部或者大部分款項的購房者享有的購房款返還請求權(quán)優(yōu)先于承包人的建設工程價款優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)人的抵押權(quán),。少數(shù)人認為債權(quán)應當平等保護,，購房者享有的購房款請求權(quán)不應優(yōu)先于其他一般債權(quán),。因該問題涉及到《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（法釋[2002]16號，下稱《批復》）的理解和適用,，你院向我院提交（2014）魯執(zhí)三他字第9號,、第10號兩個報告進行請示。因兩個報告請示的系同一法律問題,，經(jīng)研究,，一并答復如下：一、《批復》第一條規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定,，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。第二條規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人,。上述兩個條文明確規(guī)定了房屋買受人的權(quán)利優(yōu)先于建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)人的抵押權(quán)，體現(xiàn)了優(yōu)先保護處于相對弱勢地位的房屋買受人的精神,。

二,、基于《批復》保護處于弱勢地位的房屋買受人的精神，對于《批復》第二條“承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”的規(guī)定,，應當理解為既不得對抗買受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權(quán),，也不得對抗買受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權(quán)。

三,、綜合考慮《批復》的立法目的,、相關制度的銜接、各方主體的利益平衡等多種因素,，我院認為你院審判委員會的多數(shù)人意見更符合《批復》的精神,，處理結(jié)果更為妥當。我院原則同意你院審判委員會的多數(shù)人意見,。

四,、請你院依照《批復》的規(guī)定與精神，以你院審判委員會的多數(shù)人意見為基礎,，結(jié)合具體案情依法妥善處理相關案件,。同時注意以下幾個問題：1.對于房屋買受人主張的違約金是否優(yōu)先保護問題，你院應當在兼顧建筑工程承包人,、抵押權(quán)人等各方當事人合法權(quán)益的基礎上妥善處理,，避免相關主體之間的利益失衡。

2.與執(zhí)行程序相比,，破產(chǎn)程序能更好地清理債權(quán)債務,。在破產(chǎn)程序中，《批復》關于優(yōu)先保護商品房買受人權(quán)利的規(guī)定也應予以適用,，請你院考慮可否引導相關案件通過破產(chǎn)程序處理,。

3.如相關案件債務人不能進入破產(chǎn)程序,，在房屋買受人的購房款返還請求權(quán)未經(jīng)生效法律文書確認的情況下，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,，應通過參與分配程序?qū)崿F(xiàn)其優(yōu)先受償,。在參與分配程序中，應注意確保對各方當事人依法進行程序性救濟,。

你院請示問題涉及到相關案件中大量房屋買受人的利益保護,，關系到社會穩(wěn)定的大局，山東省委,、省政府一直予以密切關注,。你院要緊緊依靠山東省委的領導，積極爭取山東省政府的支持,，堅持司法為民,，嚴格把握法律規(guī)定與政策精神，針對可能出現(xiàn)的問題制定相應預案,，依法妥善處理相關案件，切實防止出現(xiàn)社會性群體事件,，依法保護各方當事人的合法權(quán)益,。中華人民共和國最高人民法院

         二〇一四年七月十八日 

《最高人民法院關于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復》（以下簡稱商品房消費者權(quán)利保護問題批復）自2023年4月20日起施行,，及時解決了司法實踐中關于《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（已失效）相關規(guī)定是否可以繼續(xù)參照適用的重大問題,，并在此基礎上就商品房消費者的權(quán)益保護進行了延伸、拓展,，這對我國現(xiàn)今經(jīng)濟社會的平穩(wěn)發(fā)展有著重大意義,，殊值重視。

溯及歷史,，最高人民法院于2002年6月11日公布了致上海高院的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》,，該批復在原《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的基礎上，對于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的范圍,、效力,、行使優(yōu)先權(quán)的期限等都作了比較詳細的規(guī)定，其中特別引人注目的是第二點規(guī)定,，即“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。該規(guī)定在之后二十多年的歷史中一直得以適用,，可見其生命力之旺盛,，雖批評之聲不絕于耳，但其對我國商品房住宅市場的穩(wěn)健提升,、商品房消費者的現(xiàn)實利益保護均有著不可否認的直接貢獻,。世變法易,，《民法典》的頒行宣告司法裁判的體系價值應當?shù)靡载瀼兀鐣v史階段的主要矛盾及其解決思路發(fā)生了變化也促使我們對商品房消費者的權(quán)利保護做到與時俱進,。

《最高人民法院關于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復》是最高人民法院就河南省高級人民法院《關于明確房企風險化解中權(quán)利順位問題的請示》（豫高法〔2023〕36號）所作出的批復，從現(xiàn)實意義上講,，對于在法律條文框架內(nèi)的“批復”內(nèi)容原則上應持肯定態(tài)度,，對于超越制定法甚至違背制定法的批復內(nèi)容應持審慎態(tài)度。通過下文此次批復的解讀可以看出,，我們應持既肯定又審慎的態(tài)度,。此次批復內(nèi)容主要有三點：

一、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán),、抵押權(quán)以及其他債權(quán)之間的權(quán)利順位關系,，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條的規(guī)定處理。

二,、商品房消費者以居住為目的購買房屋并已支付全部價款,，主張其房屋交付請求權(quán)優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他債權(quán)的,，人民法院應當予以支持,。

只支付了部分價款的商品房消費者，在一審法庭辯論終結(jié)前已實際支付剩余價款的,，可以適用前款規(guī)定,。

三、在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下,，商品房消費者主張價款返還請求權(quán)優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán),、抵押權(quán)以及其他債權(quán)的，人民法院應當予以支持,。

就第一點而言,，其實最高人民法院旨在強調(diào)、重申一個最為基本原則,，也即司法裁判必須盡最大可能尊重法律明文確定的權(quán)利順位,。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規(guī)定,，“承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”,。《民法典》第807條又規(guī)定,，“發(fā)包人未按照約定支付價款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價,、拍賣外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣,。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”,。其實，從法律術(shù)語及邏輯來看,，現(xiàn)有條文的表述并不精確,，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種優(yōu)先權(quán)，從屬于建設工程價款債權(quán),，是因為建設工程價款債權(quán)存在某些特殊因素,，使得其債權(quán)優(yōu)先；至于抵押權(quán),，《民法典》第407條規(guī)定“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保,。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓,，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”,，從基本體系來看，我國并未像日本等國家一樣承認抵押權(quán)具備流轉(zhuǎn)的獨立性（或稱流通性抵押權(quán)）,，反而是堅持抵押權(quán)具備從屬性,，從屬于基礎債權(quán)。但《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條卻將優(yōu)先權(quán)與“其他債權(quán)”做比較,，其實應當是各自基礎債權(quán)之間存在優(yōu)先性差異,，此種做法犧牲了法理精確性,，但推測可能是為了用語簡潔,、意思明了，不過該問題應得到承認并予以重視,。所以,，從用語精確性的角度看，我們可以得到以下成為基本常識的權(quán)利順位：承包人建設工程價款債權(quán)>附有抵押權(quán)的債權(quán)>其他債權(quán),。從比較法的視野看,，該種權(quán)利順位也符合主流趨勢，繼續(xù)沿用無甚毛病,，而且從相關依據(jù)及我國司法慣性來看,，可以認為這是處理涉及房地產(chǎn)領域建設工程承包人、銀行債權(quán)人（居多）,、其他主體之間權(quán)利順位的基本原則,，司法裁判也應一以貫之。

針對商品房消費者，由于其特殊的法律,、政策地位,，從歷史、現(xiàn)實的角度看的確有區(qū)別對待的必要,。此次批復區(qū)分了房屋客觀上能交付與無法交付的兩種情形,，又賦予商品房消費者由原債權(quán)轉(zhuǎn)換、變形而來的違約賠償請求權(quán)以優(yōu)先性,，較為特別,。

相比于2002年的批復，該次批復的內(nèi)容更為明確,，在繼續(xù)要求是商品房消費者以居住為目的之外,，著重要求商品房消費者必須支付全部購房款其債權(quán)方才成為優(yōu)先權(quán)，也即商品房消費者優(yōu)先權(quán)的行使附有條件,，棄用2002年的批復中“支付全部或大部分款項的消費者”一詞,，提高了對商品房消費者構(gòu)成要件的要求，也避免了何為“支付大部分款項”的爭議,。此爭議雖然在“九民紀要”中得到一定闡明,，但在實踐中仍爭議頗多，裁判的可預測性較不明確,。同時,，還加上了“一審辯論終結(jié)前”的限制，對商品房消費者優(yōu)先權(quán)設置了一定時間限制,，督促商品房消費者及時行使權(quán)利,，不保護在權(quán)利上睡覺的民事主體。但不可忽視的是,，在建設工程領域,、違章建筑的補救等方面，“一審辯論終結(jié)前”或“起訴前”等用詞并不統(tǒng)一,，最高人民法院要仔細反思用庭審程序節(jié)點補救相關權(quán)利的法理,、情理、事理,，盡力促成體系的一貫性,。所以，從整體上看,，該次批復第2點還是堅持實務中居有力地位的“所有權(quán)期待權(quán)說”對商品房消費者優(yōu)先權(quán)進行定位,，雖對該定位一直有強大的質(zhì)疑之聲，來自德國法中的期待權(quán)概念有其特殊背景和要件,，盲目借用期待權(quán)的概念也有不少學者對此嚴加批判,，但從學說被實務部門的接受度來看,，“所有權(quán)期待權(quán)說”似乎也可以成為解釋商品房消費者優(yōu)先權(quán)的理據(jù)之一，并在后續(xù)理論研究中不斷加以完善,。

在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下,，此基本上可以認為商品房的出賣人具備違約事由，買受人可以主張違約以資救濟,，由原合同履行請求權(quán)轉(zhuǎn)化,、延長的違約賠償請求權(quán)根據(jù)該批復規(guī)定依然具備優(yōu)先性，基本上保證商品房消費者能及時回收其購房款,，傾斜保護商品房消費者的理念得到相當程度地貫徹,。尤其是在破產(chǎn)程序中，當面對“爛尾樓”的情形,，將商品房消費者的房款債權(quán)作為優(yōu)先債權(quán)已經(jīng)有大量司法裁判予以認可,，此次批復將此做法上升為明文規(guī)定，值得肯定,。

有部分研究者認為商品房消費者在政策上已經(jīng)不具備優(yōu)先保護的必要性，此次批復的出臺,，消弭了部分爭議,，有助于提高司法裁判的接受度，促進案結(jié)事了,。

但不容忽視的是,，此次批復中的規(guī)定仍有可探討的余地，而且相對于實踐中出現(xiàn)的諸多問題,，其仍是有所欠缺,，筆者接下來就這些問題進行論述。

第一,，就“商品房”這一概念來說,，商品房通常是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（單位）建設并出售、出租給使用者,，僅供居住用的房屋,，主要包括三種類型：住宅,、辦公用房,、商業(yè)用房，而從法律角度來分析,，商品房一般是指按法律,、法規(guī)及有關規(guī)定可在市場上自由交易，不受政府政策限制的各類商品房屋,，包括新建商品房,、二手房（存量房）等。但不包括公有房屋、廉租住房,、經(jīng)濟適用房等政府對其交易有限制條件的房屋,。那么問題在于，公寓住宅算不算,？門面算不算,？在司法實踐中，部分裁判把此種優(yōu)先性拓展到某一利用門面店鋪居住,、經(jīng)營的當事人身上,，是否具備正當性？還應注意的是,，購買二手商品房的消費者是否也能具備此種優(yōu)先性,？司法裁判中有支持的案例，但其正當性也存疑,。

第二,，就“消費者”這一概念而言，應遵循目的解釋方法,，以能否滿足買受人生活居住之需,，保障其生存權(quán)益為評判依據(jù)，與批復內(nèi)容中“以居住為目的”形成呼應,。但問題在于,，消費者這一概念是否能夠一味排斥法人或非法人組織？例如,，某一企業(yè)為了安置員工住宿,，解決低收入員工住房問題而購買的福利房等等，因為法人或非法人組織也可能存在著有關于其組成人員或雇傭人員的生存利益,，并非單純是利用商品房從事經(jīng)營活動,，如果一味否定可能有失偏頗（實踐中就出現(xiàn)了慈善組織購買房屋供社會流浪人員居住的情況）。又例如,，居住和經(jīng)營的目的真就那么涇渭分明,？因為購房目的可以是動態(tài)變化的，也可以是復合的,，而且目的是一種主觀狀態(tài),，需要其他證據(jù)予以綜合考慮。商品房消費者完全可能購買一整套房屋,，利用其中部分空間對外出租,，形成出租 自住的復合結(jié)構(gòu)，此時又該如何處理,？再例如,，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的回遷安置房,，補償給拆遷戶的房屋可能多達幾套，可能遠遠超出其居住需要,，那么他們屬于商品房消費者嗎,？實踐中存在司法裁判承認回遷安置房的享有者同樣適用此優(yōu)先性，但一概以生存利益,、居住利益定義商品房消費者優(yōu)先權(quán)似乎又略顯空洞,。

《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定金錢債權(quán)執(zhí)行中買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出排除強制執(zhí)行的條件，第二項為“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”,，但《商品房消費者權(quán)利保護問題批復》中缺少了“消費者名下無其他用于居住的房屋”這一要件,，實則使得消費者購房者得到了更強的保護，如此修改的用意為何,？如何進行協(xié)調(diào),？是否過分保護了商品房消費者？都值得推敲,。

根據(jù)此次批復的內(nèi)容可知，商品房消費者優(yōu)先權(quán)恒定地優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先權(quán),，主要理由便是消費者是生存利益是應更為得到保護的那一方,，但筆者認為此種觀點值得商榷。

從現(xiàn)實利益角度看,，建設工程價款優(yōu)先權(quán)保護的也是承包方在建設工程活動中所投入的人力,、物力資源，這些資源均物化到具體的建設工程當中去,，形成增值物,，承包人往往又會在一段時期內(nèi)實際占用、管理建設工程,，這也是域外某些國家將建設工程價款優(yōu)先權(quán)定位為留置權(quán)的理由,。我國雖未采留置權(quán)的路徑，主流觀點認為建設工程價款優(yōu)先權(quán)是法定優(yōu)先權(quán),，此優(yōu)先權(quán)在我國的立法背景下更為注重建筑工人的利益保護,，很難說建筑工人的利益就不能被生存利益所涵蓋，基于對建筑工人利益的強保護,，甚至建設工程司法解釋第42規(guī)定承包人放棄或限制建設工程價款優(yōu)先權(quán)影響建筑工人利益的行為無效,，并且建設工程價款優(yōu)先權(quán)是法定的優(yōu)先權(quán)，在我國立法體系中尚未出現(xiàn)明文的“商品房消費者優(yōu)先權(quán)”,，其內(nèi)涵,、外延也并不清晰,，基于對“隱性擔?！钡闹斏魈幚?，一概主張商品房消費者優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先權(quán)可能是切割了社會現(xiàn)實，也于法律體系不利,。

首先,，筆者已經(jīng)專門撰文指出，建設工程價款優(yōu)先權(quán)一概優(yōu)先于抵押權(quán)存在許多弊病,，需要具體考慮經(jīng)濟因素,，此點對商品房消費者優(yōu)先權(quán)的順位設定仍有借鑒價值（《論“建設工程司法解釋”第42條的前世、今生及未來——一個關乎銀行債權(quán)人的重大議題》待發(fā)表）,。從整體結(jié)論上筆者認為,，商品房消費者優(yōu)先權(quán)、建設工程價款優(yōu)先權(quán),、抵押權(quán)這三者不應存在固定的順位,，而是應該考察促使房屋建設的資金來源及貢獻程度，該種觀點的靈感來源便是《民法典》第416條“購置價款優(yōu)先權(quán)”或稱“超級優(yōu)先權(quán)”,。

《民法典》第416條規(guī)定“動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款,，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償,，但是留置權(quán)人除外”,，該條借鑒美國《統(tǒng)一商法典》中PMSI（Purchase Money Security Interests），雖然條文適用于動產(chǎn)抵押,，但其背后的原理可被借鑒,。簡單來說，超級優(yōu)先權(quán)的發(fā)生是權(quán)利人基于其有新的,、獨特的貢獻,，尤其是在資金給付方面，從而能夠鼓勵投資方大膽進行投資,，正向激勵企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營,，激發(fā)開拓精神。而在我國現(xiàn)實環(huán)境中,，承包方自行墊資進行建設的現(xiàn)象并不少,，如果承包方墊資建成了某一棟房屋，發(fā)包方將其出賣獲取了收益,，此時又出現(xiàn)了商品房消費者,，根據(jù)現(xiàn)有批復的規(guī)定，承包方的權(quán)利劣后于商品房消費者,，那么承包方的利益得不到應有的保障,。從經(jīng)濟理性的角度看，房屋建成需要大量的資源,，承包人投入的資源無法及時獲得彌補,，那么在政策上無法起到激發(fā)承包人保質(zhì)保量進行建設工程的作用,，當建設工程的投入者、建設者都無法獲得激勵時,，建設工程市場只會日益萎縮,，供給減弱導致商品房消費者所謂的生存利益更加無所依附。所以,，當面對商品房消費者優(yōu)先權(quán)與建設工程價款優(yōu)先權(quán)在生存利益上存在無法確定誰優(yōu)誰劣之時,，確定誰提供資金促使房屋建設（enabling），進而依相應比例享有優(yōu)先權(quán),，這是更為妥當?shù)淖龇?/strong>,。例如，承包人墊資做了一部分建設工程,，購房者通過銀行按揭之后,，發(fā)包人將建設資金撥付到位，此時就根據(jù)購房者,、承包人這兩方投入的建設資金比例進行清償,。還比如，針對“爛尾樓”進行續(xù)建,，此時承包人雖后投入,，但續(xù)建完成對于整體建設工程而言意義重大，如果還認為商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于續(xù)建承包人的權(quán)利,，顯然不符合事理,、法理。

其次,，基于合同聯(lián)立的法理,，根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條、第20條,、第21條的規(guī)定,，再結(jié)合最高人民法院發(fā)布的相關案例可知，在利用銀行按揭貸款的情形中,，商品房購房者即使是在解除商品房買賣合同之后,，仍享有向商品房出賣人主張返還購房款（首付）的權(quán)利，其余購房債務均由銀行債權(quán)人與房屋出賣人進行結(jié)算,，經(jīng)過利益平衡之后購房人并不處在最為弱勢的地位,。而相對于承包人來說，他投資的時間點靠前,，承受的風險更大,，涉及建筑工人、供應商等社會關系更廣，如果不及時清償在建設工程建設過程中產(chǎn)生的債務,，也會引發(fā)巨大的社會問題,；如果是購房人自身支付全款購買房屋，此時完全由購房人承擔自身風險,，而且支付全款使得發(fā)包人的資金得到了直接的充實,，正常狀態(tài)下更可以期待承包人采取一定風控措施獲取相應的建設資金,，所以給予自身支付全額購房款的購房人一定特殊保護是更有說服力的,。具體來說，可以考慮給予自己支付全款的購房人一定比例的優(yōu)先受償額,。例如,，承包人優(yōu)先時，承包人每優(yōu)先提取1萬,，自己支付全款的購房人可以提取1萬的10%,，依次進行。但遺憾的是,，此次批復并未就此問題進行深入剖析,，整體上還是停留在2002年的思維模式中。

總而言之,，“商品房消費者優(yōu)先權(quán)>建設工程價款優(yōu)先權(quán)>抵押權(quán)”這一公式并不恒定地成立,，需要立法者、司法者根據(jù)法律體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu),、政策目標,、經(jīng)濟理性等因素做出動態(tài)、全面的決定,。

此次批復中,，“在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下”缺乏具體指引，可能會導致商品房消費者優(yōu)先權(quán),、建設工程價款優(yōu)先權(quán),、抵押權(quán)這三者的權(quán)利順位遲遲無法確定，要設置更為客觀的時間點來確定權(quán)利順位,。

另外,，也應對“價款返還請求權(quán)”作嚴格的狹義解釋，僅指購房者實際支付的購房款,，不包含違約金,、逾期利息等其他費用，更不應包含懲罰性賠償,，這是基于利益平衡的考慮,。

商品房消費者權(quán)利保護問題批復是二十多年來我國司法實踐與理論研究一大成果的集中體現(xiàn),，面對社會現(xiàn)實情況,，其在價值取向上偏向于商品房的購買者,，這本身無可非議。

但一方面,，司法機關還需要細化商品房消費者優(yōu)先權(quán)的構(gòu)成要件,，使其享有更為清晰、明確的優(yōu)先權(quán),；另一方面,，司法機關也需要注重商品房消費者優(yōu)先權(quán)、建設工程價款優(yōu)先權(quán),、抵押權(quán)等權(quán)利的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn),，盡可能地實現(xiàn)利益平衡，因為這些權(quán)利在我國法律體系中均具有特殊意義和價值,，對經(jīng)濟社會發(fā)展,、穩(wěn)定均產(chǎn)生重要影響。我們應該明白,，僅憑最高人民法院出臺一批復無法一攬子解決相關問題,，但可將其作為體系化作業(yè)的開端。