一,、勞務分包合同的效力

根據(jù)建設工程施工合同司法解釋第五條,，具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,，當事人請求確認合同無效的,，人民法院不予支持。

根據(jù)施工司法解釋理解與適用中的觀點,，依據(jù)民法典相關問題,，以勞務分包合同之名行支解工程或者專業(yè)工程分包之實所簽訂的勞務分包合同、勞務分包合同承包人再分包所簽訂的勞務分包合同，以及以個人名義進行勞務承包所簽訂的勞務分包合同,，當屬于無效合同,。

提請注意的是，關于未達資質(zhì)的勞務分包企業(yè)所簽訂的勞務分包合同的效力,？勞務分包企業(yè)不具有相應資質(zhì)原則上屬于不導致合同無效的情形,，不應當輕易認定勞務分包合同無效。

在合同無效時,，涉及到實際施工人的問題,，下文中再進一步展開。

二,、從民事案由角度區(qū)勞務分包與勞務合同

與工程勞務分包合同難辨的是勞務合同,，管轄爭議的聚焦點。

民事案由中規(guī)定的勞務合同,，是指勞務提供人與勞務接受人依照法律規(guī)定簽訂協(xié)議,，勞務提供人向接受人提供勞務活動，接受人向提供人支付勞動報酬的合同,。勞務合同糾紛即為以一方當事人提供勞務為合同標的,，在履行合同過程中，因勞務關系發(fā)生的糾紛,。

相比勞務合同糾紛是民事案由中獨立的案由,，而勞務分包合同常系在建設工程分包合同糾紛案由，或建設工程施工合同糾紛中,。

《最高人民法院民事案件案由適用要點與請求權規(guī)范指引》中,，建設工程分包合同糾紛是指工程總承包人,、勘察承包人,、設計承包人、施工承包人承包建設工程后,，經(jīng)發(fā)包人同意,，將其承包的某一部分工程或若于部分工程，再發(fā)包給其他承包人,，與其簽訂承包合同項下的合同產(chǎn)生的糾紛,。建設工程分包是相對總承包而言。

勞務分包的界定,，以及與專業(yè)分包的區(qū)分,。在《民事審判問答：關于建設工程》中已進行簡單介紹。

另可參見《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》,。其中,，第五條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。勞務作業(yè)分包,，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（簡稱勞務作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)（簡稱勞務作業(yè)承包人）完成的活動,。

需要注意的是，住房和城鄉(xiāng)建設部《關于印發(fā)建設工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）,，在施工資質(zhì)方面,，將施工勞務企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)作業(yè)資質(zhì)，由審批制改為備案制,。綜合資質(zhì)和專業(yè)作業(yè)資質(zhì)不分等級,。

這是在上述提及的未達資質(zhì)的勞務分包企業(yè)所簽訂的勞務分包合同的效力判定時，應予以注意的因素風向,。

三,、勞務分包合同是否適用專屬管轄？

工程勞務分包管轄常見爭議聚焦,，1,、該合同屬于單純勞務合同還是勞務分包；2,、勞務分包是否屬于不動產(chǎn)所在地專屬管轄,。

第1個問題不易精準表述，個別案件中,，有將系爭*勞務分包合同直接界定為工程施工/（分包）合同,，以此做區(qū)分。有的則認為,，屬于勞務合同糾紛,，而非建設工程施工合同糾紛。勞務合同糾紛案件,，按照合同糾紛案件的一般管轄原則,，由被告住所地或合同履行地法院管轄。

關于第2個問題,，勞務分包糾紛是否屬于民訴法解釋第28條第2款的建設工程施工合同糾紛?進而適用民訴法第33條第1項,，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

根據(jù)建設工程施工合同司法解釋理解與適用中的觀點,，勞務分包合同是基于建設工程施工合同派生出來的合同關系,，在一個工程建設項目中，必然要有建設工程施工合同,，但并不一定還有建設工程分包合同,、專業(yè)分包合同和勞務分包合同。即應將勞務分包合同理解為建設工程施工合同的一部分,。

民訴法解釋中的建設工程施工合同糾紛,，是否僅指民事案由中的建設工程施工合同糾紛,？

最高法院曾在人民法院報中發(fā)文分析過該問題。最高法院有觀點認為,，建設工程施工合同糾紛,、建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛,、建設工程監(jiān)理合同糾紛,、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛,、農(nóng)村建房施工合同糾紛,，由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄,。江蘇高院在解答中，也持類似觀點。

具體到個案中,，如(2017)最高法民轄終152號存在類似觀點,。另如最高法院（2015）民一終字第222號,。裁定中有些較為簡略,，如基于上述合同及結算協(xié)議起訴總承包人、發(fā)包人,，請求給付工程“分包勞務費”,、違約金等，該爭議仍屬于建設工程施工合同糾紛,。

而(2019)最高法民轄71號,，認為本案糾紛性質(zhì)屬于勞務合同糾紛，并非建設工程施工合同糾紛,，不適用不動產(chǎn)專屬管轄,。需要說明的是，71號案中,，重慶高院的觀點與152觀點類似,，該案涉及到跨省移送，后報請最高法院指定管轄,。

具體到個案中,，如對于原,、被告一方認為系勞務合同,，另一方認為勞務分包合同。法院觀點,，勞務分包關系的合同標的僅為工程中的勞務部分,，計取的是人工費，主要表現(xiàn)為勞務包工,。爭議的《外墻真石漆分項工程勞務分包合同》符合建設工程分包合同的法律特征,，且符合建設工程分包合同的形式要件,。依照《民事案件案由規(guī)定》，本案應確定為建設工程分包合同糾紛,。按照法律規(guī)定,，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄,。

四,、實際施工人向發(fā)包人主張權利時專屬管轄的問題

實際施工人并沒有明確的定義。建設工程司法解釋第43條,，規(guī)定了實際施工人突破合同相對性可直接向發(fā)包人主張權利,。

上述規(guī)定，若出現(xiàn)發(fā)包人與承包人,、承包人與實際施工人出現(xiàn)訴訟和仲裁的不同約定,，在適用時如何處理呢？

涉及到實際施工人的管轄問題上,，譬如實際施工人起訴發(fā)包人主張權利,，發(fā)包人能否以與承包人存在仲裁條款為由，提出主管異議呢,？有觀點認為該異議不應被支持,，因?qū)嶋H施工人向發(fā)包人主張欠付工程款系基于法律直接規(guī)定。

角度另可見《最高法院：債權人代位權訴訟相關問題的司法觀點集要》,。其中,， (2018)最高法民轄終107號，關于債權人代位權之訴的法院管轄是由司法解釋規(guī)定的一種特殊地域管轄,，其效力高于當事人間的約定,。

另外，實際施工人與承包人之間存在仲裁條款時,，實際施工人以發(fā)包人為被告提起訴訟,，則不宜追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為共同被告,。該觀點具體的理由本文不展開,。角度可見《匯總：民法典擔保制度解釋重要變化》

延伸一個問題，即尚未動工建設工程糾紛,，是否應由建設工程所在地的人民法院專屬管轄,？

五,、勞務分包人可否構成實際施工人？

在個案中,，遇到另外一種情況,，農(nóng)民工（/班組）丁以總承包甲、分包（被掛靠）乙,、實際施工人（自然人掛靠）丙拖欠工程勞動報酬提起訴訟,，分包人上訴認為該系勞務糾紛，應由被告住所地而非不動產(chǎn)所在地管轄,。中院認為,，根據(jù)原告的主張，該案系建設工程施工合同糾紛,，根據(jù)民訴法解釋第28條第2款,、民訴法第31條，應由不動產(chǎn)所在地法院管轄,。

該案延伸的思考,，實際施工人如何界定？能突破合同相對性將發(fā)包人,、承包人等列為被告的是否只能是實際施工人,？若非，索要勞務報酬可以適用不動產(chǎn)專屬管轄嗎,？法條中,，與實際施工人相對的發(fā)包人，又該如何界定,？

（一）實際施工人的判定-觀點角度不一

實際施工人的范圍如何界定,？合法的勞務分包人、班組等能否成為實際施工人,？

(2019)最高法民申126號觀點,， “實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人,、借用資質(zhì)的施工人或掛靠施工人,；如果建設工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應當是最終實際投入資金,、材料和勞力進行工程施工的法人,、非法人企業(yè)、個人合伙,、包工頭等民事主體,。

(2018)最高法民申5741號觀點，建設工程中的“實際施工人”特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人,，即非法轉(zhuǎn)包,、違法分包、借用資質(zhì)情形下的實際承包人,。本案中,，歐*簽訂的是案涉部分工程的勞務分包合同，承包方式為包工不包料,，其并非案涉工程的實際施工人,。

關于實際施工人是否適用借用資質(zhì)？

(2021)滬02民終2544號觀點,，該條規(guī)定中的“實際施工人”并不適用于借用資質(zhì)的實際施工人,。

(2021)蘇02民終3408號觀點，陳*借用A公司的資質(zhì)與B公司簽訂建設工程施工勞務分包合同,，陳*并無證據(jù)證明B公司知曉其掛靠施工的事實,，勞務分包合同僅能約束A公司與B公司，陳*無權直接要求B公司向其支付工程款,。陳*主張B公司應在欠付工程款范圍內(nèi)承擔付款責任,，因陳*系掛靠A公司施工的實際施工人，而非作為轉(zhuǎn)包,、違法分包合同相對方的實際施工人,，且B公司也非發(fā)包人，故對陳*的該主張不予支持,。

(2021)蘇0581民初3213號,，認為原告勞務公司系合法的勞務分包人，其主張突破勞務分包合同的相對性,，要求發(fā)包人承擔付款責任,，缺乏法律依據(jù)。

沿著這個角度,，需要思索被界定為實際施工人的勞務公司與合法得勞務分包人在主張款項的類別,、范圍、金額上的差別是什么,？

譬如(2021)最高法民申3560號觀點,，實際施工人并非合法的工程施工主體，其雖然有權突破合同相對性向發(fā)包人主張債權,，但其享有的權利不能優(yōu)于承包人,其權利的行使要受到發(fā)包人與承包人之間約定的限制,。

即有觀點認為，建設工程經(jīng)轉(zhuǎn)包的,，實際施工人應是實際投入資金,、材料和勞力進行施工的法人、非法人企業(yè),、個人合伙,、包工頭等民事主體,。另有觀點認為，對于在合法專業(yè)分包,、勞務分包中的承包人不認定為實際施工人,，也有不同觀點。

(2020)滬0118民初948號觀點,，原告*勞務與被告*城防之間的《虹橋*號地塊樁基及基坑支護勞務合作協(xié)議書》實質(zhì)上是一個違反法律規(guī)定的無效轉(zhuǎn)包合同,，原告*勞務符合法律規(guī)定中向發(fā)包人主張權利的“實際施工人”身份。

(2020)滬0114民初25514號觀點,，原告提交的《勞務分包合同》,、《建筑勞務補充分包合同》均顯示原告的合同相對人為被告*城市公司，….本院確認原告系訟爭工程的實際施工人,，其訴訟主體適格,。

1、班組能否成為實際施工人的主體,？

(2021)蘇0312民初313號,，觀點，原告屬于施工班組,，不屬于最終投入資金,、材料和勞力進行工程施工的實際施工人，其追索的應是勞務報酬,。原告與被告Y公司不存在合同關系,，其實際履行的是與被告胡*的勞務合同..即原告無法突破勞務合同的相對性向Y公司、吳*主張權利,。

(2019)最高法民申5594號,，觀點，鑒于樂*與彭*之間系勞務法律關系,，樂*（班組）作為受彭*雇傭從事泥水勞務的人員,，并非前述法律意義上的實際施工人…

2、班組等可直接向發(fā)包人,、總承包人主張權利,？

那么，上述案例,，在一審判決總承包甲,、分包人、實際施工人丙均承擔了清償責任,；而在另一份判決中顯示,，乙實際清償后，向丙提起了追償權之訴。

值得留意的,，丁突破合同相對性的做法,，依據(jù)并未明確適用施工合同司法解釋中對實際施工人的“特別賦權”，而應是據(jù)國務院頒布的《保障農(nóng)民工工資支付條例》,。當然,，個案中要具體分析,，是否符合適用條件,。而且，在究竟是以勞務合同糾紛還是建設工程施工合同糾紛案由進行處理,，前述分析中已經(jīng)提及到該爭議,。

掛靠人欠付其雇傭人員工資時的用工主體責任承擔問題，上海二中院有觀點認為,，建設工程領域的掛靠關系中,，被掛靠人應對掛靠人所雇傭人員承擔用工主體責任。但用工主體責任并非勞動關系中用人單位應承擔的所有責任,，亦不能以此推定被掛靠人與掛靠人所雇傭人員之間成立勞動關系,。

類同，上海一中院在《提供勞務者受害責任糾紛案件的審理思路和裁判要點丨類案裁判方法》中,，持觀點,，對于裝飾裝修等專業(yè)化水平較高的行業(yè)，…若發(fā)包人,、分包人未審查確認接受發(fā)包或分包的公司具有建筑裝飾裝修工程承包范圍的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》,；或者未審查確認承接個人具有個體裝飾裝修從業(yè)者上崗證書或相應的技能等級證書，則應當認定發(fā)包人,、分包人未盡到審核義務,，存在選任過錯，在新司法解釋出臺之前,，宜認定未盡到審核義務的發(fā)包人,、分包人與雇主承擔連帶賠償責任為妥。

（二）“發(fā)包人”的認定

就實際施工人主張的發(fā)包人的具體界定,，實務中也是存有爭議,。

(2021)最高法民申1515號觀點，北泉公司與發(fā)包人銘康公司之間存在建設工程施工合同關系,，牟*作為實際施工人,，請求承包人北泉公司對欠付工程款承擔連帶清償責任缺乏法律依據(jù)。

尤其是在層層轉(zhuǎn)包,、違法分包的模式下,，有觀點認為，此處的發(fā)包人僅指建設單位即業(yè)主以及實行委托代建的代建單位，而不應與實際施工人沒有合同關系的上游轉(zhuǎn)包人,、違法分包人,。也有觀點認為，基于勞務物化角度,，若發(fā)包人并沒有欠付工程款,，則發(fā)包人的身份應有條件轉(zhuǎn)化為其總承包人等。

(2020)蘇05民終2798號觀點,，J公司將訴爭地塊樁基工程發(fā)包給H公司進行施工,，H公司將該樁基工程部分勞務分包給S公司，后S公司又將其中部分勞務違法分包給無相應施工資質(zhì)的呂*,。爭議焦點在于,，J公司應否在欠付H公司的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。