作者|孔淑紅律師 

編輯|小史哥

 建設工程勞務分包合同風險清單

一,、建設工程勞務分包合同解析

建設工程勞務分包合同,，有的稱為建設工程施工勞務分包合同，屬于勞務合同的一種特殊情形,，在建設工程項目的勞務施工領域使用,，從簽訂主體的角度講，為承包人與勞務分包人之間的約定,。

勞務合同有廣義和狹義兩種理解,，作為一種糾紛類型來講的勞務合同屬于狹義的概念。狹義的勞務合同僅指一般的雇傭合同,，即勞務提供人與勞務接受人依照法律規(guī)定簽訂協(xié)議,，勞務提供人向接受人提供勞務活動、接受人向提供人支付勞動報酬的合同,。

建設工程勞務分包合同：

系在建設工程施工的過程中,，勞務提供人向工程承包人（當然，實踐中也多為轉(zhuǎn)包人,、分包人或者多層分包人等）提供建設施工勞務活動,，承包人向勞務提供人支付勞動報酬的合同。 

二,、易混淆合同類型的區(qū)分標準

1,、勞務合同與勞動合同的區(qū)分

因建設工程勞務分包合同屬于勞務合同的一種，首先區(qū)分一下勞務合同與勞動合同,。

2、建設工程勞務分包合同與建設工程施工合同的區(qū)分

此類糾紛發(fā)生后,，雙方法律關系屬于勞務分包還是建設工程施工關系,，因適用管轄和能否享受工程款優(yōu)先受償權等不同，而常常需要依法確認,。法院在裁判過程中一般按照下列標準來區(qū)分

三、建設工程勞務分包合同糾紛的數(shù)據(jù)表現(xiàn)

建設工程勞務分包合同糾紛屬于勞務合同糾紛,，搜索無訟案例數(shù)據(jù)庫（2017年7月10日數(shù)據(jù)）,，自2007年至今十年來的勞務合同糾紛總量為278425件，2007年152件,、2016年95933件,，其中包含“承包”關鍵詞（也就是建設工程勞務分包合同糾紛）的案件48189件，且最高人民法院審理共計27件均為建設工程勞務分包合同糾紛,。

四,、常見問題分析

1、關于勞務分包合同關系的確認

在此類糾紛案件中,，常常存在因未簽訂書面合同或者簽訂合同內(nèi)容不夠明確而導致勞務合同法律關系需要確認的情形,。也就是說，爭議雙方是否存在勞務合同關系常為案件爭議焦點問題,。不簽訂勞務分包合同,，與目前建設工程施工領域多存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象有關,，也與勞務提供者多為個人包工頭法律意識差或者行業(yè)慣例有關,。在沒有合同依據(jù)的情況下，法院只能通過工作量結(jié)算單,、工資支付以及雙方簽署的其他過程性文件來確認實際勞務關系的存在,。

此外，爭議雙方系勞務分包關系還是合伙合作關系,、或者建設工程施工合同關系,，也常因無書面合同或者合同約定不明確而成為法庭爭議的焦點問題,。對于勞務分包合同關系與建設工程施工合同關系的區(qū)分，前文已經(jīng)列表明示,。在款項支付出現(xiàn)問題的項目中,，常有爭議雙方惡意串通將事實上的勞務分包合同欠付的勞動報酬混淆為建設工程施工合同的工程款來主張支付的，因為相關司法解釋明確規(guī)定了承包人工程款的優(yōu)先受償權,。

而對于勞務分包人的勞動報酬是否享受優(yōu)先受償權,，不同法院掌握的裁判標準并不一致。最高人民法院裁判觀點為：

《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定行使優(yōu)先受償權的主體為建設工程的承包人并不包括分包人,，建設工程價款優(yōu)先受償權的成立須因合同之債而產(chǎn)生,，其權利義務的雙方當事人為發(fā)包人與承包人。

2,、關于勞務分包合同的效力問題

勞務分包合同是否有效,，也為此類糾紛案件常見爭議問題之一。

對此,，需要解決兩個層面的問題：第一,、合同是否依法有效；第二,、合同無效的情況下,，勞務報酬是否應予支付。

關于第一個問題,，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的,，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：一,、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;二,、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。同時,，解釋第七條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人,、分包人簽訂的勞務分包合同,，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的,，不予支持”。

關于第二個問題,，解釋第二條的規(guī)定,，建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格的,，應參照合同的約定支付工程價款,；第三條規(guī)定，建設工程施工合同無效且建設工程竣工驗收不合格,，經(jīng)修復后合格的,，承包人在扣除修復費用后可以取得工程款。也就是說因承包人沒有資質(zhì)或者存在其他違反強制性規(guī)定導致合同無效的情形下，可以查明確實提供了勞務且工程質(zhì)量經(jīng)驗收合格的,，仍可以要求支付勞務報酬（不包括違約金,、利息等損失）。同時,，法院也會考慮爭議雙方在導致合同無效環(huán)節(jié)是否存在過錯從而進一步確定責任承擔方式,。

3、項目負責人簽約的法律后果由誰承擔的問題

在勞務分包環(huán)節(jié),，項目負責人個人代表承包人簽訂勞務分包合同或者簽署其他確認性文件的情況常有發(fā)生,。爭議發(fā)生后，該項目負責人的行為究竟能否代表承包人,，承包人是否可以據(jù)此拒絕承擔責任呢,？

法院裁判觀點為：

項目負責人是經(jīng)建設工程承包人授權在履行建設工程施工合同中的全權代理人，是具體從事建設工程項目管理的負責人,，在建設工程施工合同履行中,，項目負責人實施的行為視為承包人的行為。由項目負責人組建的項目經(jīng)理部是建設工程的承包人設立的實際履行建設工程施工合同約定義務的臨時性管理部門,，是承包人為加強對建設工程施工的進度,、質(zhì)量管理和控制而組建的管理結(jié)構(gòu)，不具有獨立法人資格,，該項目部及項目負責人在建設工程施工中與發(fā)包人或分包人等發(fā)生的爭議,，應當由承包人作為訴訟當事人參加訴訟并承擔相應的責任。

4,、工程量的確定依據(jù)

上文已經(jīng)提到,，因勞務分包合同常常存在口頭協(xié)議或者約定不夠明確以及施工過程中相關文件制作、保存不夠完整等問題,，爭議發(fā)生后,，勞務提供者要求承包人支付報酬的需要先行確定或者證明具體工程量。對此,，解釋第十九條規(guī)定,，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認,。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量,。即在缺乏過程性文件證明的情況下,，可以按照施工圖紙等文件合理確定工程量，前提是能夠確定客觀,、真實提供了勞務,。

5,、管轄地的確定

勞務合同糾紛的訴訟管轄地問題也常常引發(fā)爭議，作為勞務合同糾紛,，應按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條的規(guī)定,，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。之所以引發(fā)爭議,，主要是因為勞務合同糾紛與建設工程施工合同糾紛發(fā)生混淆,，而建設工程施工合同糾紛根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定按照不動產(chǎn)糾紛適用專屬管轄。

五,、建設工程勞務分包合同風險清單