導論：混亂且矛盾的刑事證明責任理論體系

在大陸法系國家中，德國刑事訴訟法學者朱利葉斯·格拉澤（Julius Glaser）最早意識到舉證責任和證明責任的重要區(qū)別,。此前的訴訟法理論及實踐均從提供證據(jù)責任立場把握證明責任的本質(zhì),，而格拉澤在1883年出版的《刑事訴訟手冊》中認為，法官將對其真實性不能形成心證的主張必須視為不真實，這些都是不恰當?shù)?。?jù)此,，證明責任應與舉證責任作一嚴格區(qū)分，無須考慮當事人對系爭事實的任何證明活動,，而只考慮訴訟辯論的結果,，考慮重要事實的不確定性。

但真正對證明責任理論體系進行全面,、深入研究并發(fā)揚光大的,，卻是民事訴訟法學界。德國民事訴訟法學者漢斯·普維庭（Hans Pruetting）和羅森貝克（Rosenberg）在民事證明責任領域的學術作品自20世紀90年代末起便對中國產(chǎn)生了極其重大的影響,。自此,，中國民事訴訟法學界掀起了一股研究民事訴訟證明責任的熱潮，第一次體系性地區(qū)分了“舉證責任”和“證明責任”,，也將“誰主張,，誰舉證”這一傳統(tǒng)規(guī)則排除在證明責任分配原則之外。

相比之下,，刑事訴訟法學者對證明責任的研究便較為粗淺,，更多借鑒了民事訴訟法的一些研究成果，這是因為多數(shù)觀點認為,，刑事證明責任僅是民事證明責任的一個特例,，無須如民事訴訟一般構建極為復雜的證明責任規(guī)則。具體而言,，依無罪推定原則,，在刑事訴訟中，一般由指控犯罪的一方承擔證明責任,，即由公訴方提出犯罪嫌疑人或被告人有罪的主張，提供被指控方有罪的證據(jù)并承擔說服法官的責任,。但在個別案件中，被告人自己需要承擔證明責任,，會發(fā)生證明責任倒置,。

這一現(xiàn)象幾乎發(fā)生在所有的大陸法系國家,。法國的無罪推定原則便直接規(guī)定在《民法典》第9—1條第1款中,，“任何人均享有對其無罪推定的權利”。民事訴訟中的“原告負舉證責任”的原則以及“被告人因提出抗辯而成為原告”之原則完全適用于刑事訴訟,。據(jù)此,，刑事訴訟的證明責任原則上應由公訴人即檢察官承擔。如果被害人以民事當事人的身份提起附帶民事訴訟，則證明責任還應由作為原告的被害人承擔,。如果被告人提出行為正當事由,、行為免責事由或者減輕刑事責任事由，則應對此承擔證明責任,，除非上述事由推定為有利于被告人（如正當防衛(wèi)）,。

在意大利的證據(jù)法理論中，證明責任分為形式意義上的證明責任和實質(zhì)意義上的證明責任,。形式意義上的證明責任是指當事人將證據(jù)引入訴訟的義務,，以確保該證據(jù)能發(fā)揮證明作用，包括：（1）尋找證據(jù)來源,；（2）評估證據(jù)形式的必要性,，以獲得有利的結果，即證明所主張之事實存在,；（3）請求法官接納證據(jù)。1988年改革后,，意大利理論界以“證明事項中的處分原則”來解讀形式意義上的證明責任,，理論解讀趨同于民事證明,，但設了若干例外,。而實質(zhì)意義上的證明責任則指應讓法官相信一方當事人所主張的事實的存在,，未履行這一責任，意味著法官將駁回訴訟請求,。

實質(zhì)意義上的證明責任源于意大利《民法典》第2697條第1款第3項之規(guī)定,，“在訴訟中主張權利的人，應當對權利依據(jù)的事實進行舉證”,。與法國類似,，在意大利刑事訴訟中，被告人有責任證明對他有利的事實,，但沒有強制取證的權力，可請求法官,、檢察官或司法警察調(diào)取相關證據(jù),。西班牙刑事訴訟的證明責任理論亦主要源于民事訴訟。

西班牙《民事訴訟法典》第271.2條明確規(guī)定,，“原告和反訴的被告根據(jù)適用的法律規(guī)范,，對通常推論事實的確定性，以及與訴訟請求和反訴請求相對應的法律效力，承擔證明責任”,。具體而論,，原告（和反訴人）對其提出的指控承擔證明責任，而被告（和被反訴人）承擔異議和抗辯的證明責任,。與此相對應,，在刑事訴訟中，檢察官對指控承擔證明責任,，而被告人及辯護人對減輕或免除刑事責任的情節(jié)承擔證明責任,。

在大陸法系的諸多代表性國家中，德國較為例外,，德國刑事訴訟的理論體系與民事訴訟漸行漸遠,，尤其是在“二戰(zhàn)”后。最根本的原因是基本權利教義學興盛后,，作為公法的刑事訴訟法應嚴格遵循《基本法》對公權力行為的約束,，以實現(xiàn)對被指控人基本權利的保護，這與作為私法的民事訴訟法顯得格格不入,。但德國刑事證明責任理論構成了“這一例外的例外”,，大體還是遵循民事訴訟證明責任的基本思路。

正是在這一意義上,，意大利著名的訴訟法學家卡內(nèi)盧蒂（Carnelutti）曾將刑事訴訟法比喻為“灰姑娘”,，盡管天生麗質(zhì)卻命運多舛,，早年一直生活在兩位姐姐——刑法及民事訴訟法——的陰影之下,。“灰姑娘”滿身灰塵,，身穿兩位姐姐丟棄的衣服,，沒有屬于自己的禮服和水晶鞋，只能滿心等待仙女的救贖,，期許美好的人生歸宿,。證明責任恰是民事訴訟這位“姐姐”給“灰姑娘”留下的不合身衣服，刺眼卻湮沒在熟視無睹的學術文獻中,。

將民事訴訟證明責任的理論體系與刑事訴訟進行類比建構必然帶來混亂,，因為從根本而論，私法上的證明責任規(guī)則與公法的制度環(huán)境難以兼容,。例如,，刑事訴訟追求實質(zhì)真實，遠甚于民事訴訟,，真相證明原則上無法交由雙方當事人進行“處分”,。如果控辯雙方在舉證后無法讓法官形成“心證”,，法官不得直接依證明責任分配規(guī)則（“存疑有利于被告人”）直接作出有利于被告人的判決，而必須依職權查明真相,。僅在該疑點“理性”且“無法克服”的情況下,，法官方可作出無罪判決。這里提出了一個很重要的問題：刑事法官應負證明責任嗎,？盡管法官與訴訟結果無涉,，但一位不盡職的法官是否因此而承擔“責任”？當然問題不限于此,，筆者將在主文中進行詳細論證,。

由此還引發(fā)另一個必須回應的問題：如果刑事訴訟摒棄了民事證明責任的理論體系，應以何種新的理論體系取而代之,，以描述訴訟主體在刑事證明過程中的作用,？事實上，僅就刑事訴訟的制度發(fā)展史而論,，證明責任一直不是專有概念,。在非理性證據(jù)制度時代，如果控辯雙方均缺乏證據(jù),，法官僅能訴諸神明,，神明裁判免除了證明責任。

在法定證據(jù)制度時代,，控方應提供確實的證據(jù),，法官僅可憑一份確實的證據(jù)便可作出有罪判決，甚至是死刑判決,。但控方如果未有確實的證據(jù),，僅有半證據(jù)，則適用刑訊程序,，對被告人科以酷刑,。如果被告人在刑訊中認罪，則法官作出有罪判決,，反之則作出無罪判決,。盡管在功能上，法定證據(jù)制度也涵蓋了刑事證明責任的部分分配規(guī)則,，但學說并未進行證明責任的理論體系建構,，核心原因是并無必要，剛性周密的證據(jù)運用規(guī)則極度簡化了刑事證明責任制度,，倘若控方未提供法定的證據(jù)形式,，則法官應判處被告人無罪，并不考慮“事實真?zhèn)尾幻鳌钡奶厥馇闆r,。

而在自由心證時代,，隨著無罪推定原則的確立，檢察官應承擔證明有罪的責任已然成為國際共識,，刑事證明責任的重要性開始凸顯,，這是厘清控辯審三方證明結構的核心問題之一。因此,，在筆者看來,，刑事證明責任理論體系所蘊含的內(nèi)容并非不重要，而是不嚴謹,、不科學,，尤其是不符合刑事訴訟法自身的學理邏輯，因此重新構建一套全新的理論體系以描述訴訟主體在刑事證明過程中的作用實屬必要,，這亦是本文的另一個研究重點,。

綜上，筆者將在下文中全面梳理當下刑事證明責任理論體系的淵源及功能,，詳細闡明刑事證明責任理論體系緣何不具理論嚴謹性,，并對刑事證明責任理論體系的檢討與重塑進行學術探討，以實現(xiàn)新理論體系下證明權利義務體系的再配置,。

刑事證明責任理論體系的淵源及現(xiàn)有結構

我國有關“證明責任”的規(guī)定最早出現(xiàn)在清政府1910年起草的《大清民事訴訟律草案》中,，而該草案在構造以及具體條文規(guī)定上幾乎是對德國、日本民事訴訟法典的照搬,，我國學者直接沿用了日譯的“舉證責任”“立證責任”“證明責任”（大多數(shù)采用“舉證責任”）,，這三種譯法都是德語“Beweislast”一詞的漢譯，內(nèi)容上不存在區(qū)別,。

此處的“證明責任”或“舉證責任”指當事人有提供證據(jù)的責任,，并不涵蓋結果意義上的證明責任。參與起草《大清民事訴訟律草案》的日本學者松岡義正博士在其代表性作品《民事證據(jù)論》中寫到：“舉證責任者,，即當事人為避免敗訴之結果或蒙受不利于自己之裁判起見,有就其主張之特定事實加以證明之必要也,。”

在當時,，刑事訴訟尚未有舉證責任之概念,，是因為學者們早已意識到刑事訴訟與民事訴訟在證據(jù)調(diào)查方面的根本區(qū)別：“關于證據(jù)之訴訟程序，稱曰舉證或調(diào)查證據(jù),。在民事訴訟,，舉證與調(diào)查證據(jù)有嚴格區(qū)別。舉證責任,，尤為重要問題,。故民事訴訟條例就此設有詳細規(guī)定。但在刑事訴訟,，以系采職權主義,，證據(jù)之收集及調(diào)查,，均為法院之職責。故舉證及調(diào)查證據(jù),，并舉證責任,，無區(qū)別及研究之必要。不過當事人在審判程序,，雖無舉證之責任,，但有舉證之權利。又檢察官于偵查中亦有收集及調(diào)查證據(jù)之職責,，自不待言,。”

新中國成立后,，我國的證明責任理論沿襲了固有的認知,，“誰主張，誰舉證”已然成為民事訴訟證明結構的基本原則,，而對于刑事訴訟,，“參與刑事訴訟活動的公檢法三機關以及訴訟當事人都屬于刑事證明的主體，都應當在各自范圍內(nèi)承擔相應的證明責任”,。

直至20世紀90年代,，以陳剛、李浩等為代表的民事訴訟法學者在對域外證明責任（尤其是德,、日）的理論體系進行梳理后,，敏銳地發(fā)現(xiàn)了中國民事訴訟將證明責任基本上等同于舉證責任的傳統(tǒng)理論誤區(qū)，并進行了深刻的解讀和批判,。刑事訴訟法學界亦意識到不應將舉證責任和證明責任混為一談,，而應進行嚴格的區(qū)分。所謂舉證責任,，是指人民檢察院為證明案件事實或自己的主張,，應當收集或提供證據(jù)，并承擔說服法官的責任,。

而證明責任,，則指當人民檢察院不能提供證據(jù)或者沒有使法官內(nèi)心確信時，要承擔不利的法律后果,。但和民事證明責任不同的是,，《刑事訴訟法》同樣規(guī)定了法官的職權調(diào)查義務，即“法庭審理過程中,，合議庭對證據(jù)有疑問的,，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實,。人民法院調(diào)查核實證據(jù),，可以進行勘驗,、檢查、查封,、扣押,、鑒定和查詢、凍結”（第196條）,。

因此，我國刑事證明責任（廣義）結構呈現(xiàn)較典型的職權主義特征：

其一,，刑事證明責任總是與一定的訴訟主張相聯(lián)系,。訴訟主張既包括構罪與否，也包括量刑輕重以及是否存在免責事由,。在刑事訴訟中,，要證明被告人有罪，首先需要由公訴機關提出被告人有罪的主張,?！缎淌略V訟法》第51條規(guī)定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”,；但“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場,、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù),，應當及時告知公安機關,、人民檢察院”（第42條）。

其二,，刑事證明責任是提供證據(jù)和說服責任的統(tǒng)一,。所謂提供證據(jù)，就是公訴方或其他當事人就其主張或者反駁的事實提供證據(jù)加以證明,。所謂說服責任,，即負有證明責任的公訴方或其他當事人應當承擔依證據(jù)對案件事實進行說明、論證的責任,，使法官對案件事實形成內(nèi)心確信,。

其三，刑事證明責任需要承擔不利的訴訟后果,。如果承擔刑事證明責任的主體不能提出支持自己主張的證據(jù),，或者提出證據(jù)后沒有說服法官形成內(nèi)心確信，則會承擔不利的后果,。例如,，公訴人無法證明被告人有罪，案件處于“存疑”狀態(tài)且不可克服時,，則法院應依“存疑有利于被告人”原則作出無罪判決,。

其四,，如果案件“存疑”且并非不可克服時，法官應依職權調(diào)查,，查明真相,。

對于這一刑事證明責任結構，我國刑事訴訟學界的批評多數(shù)集中于法官的庭外調(diào)查權,。主流觀點認為,，法官應如同體育競技中的裁判，不得主動介入庭審的舉證與查明,，否則有損程序的公正,，也極易壓縮辯護的空間。但這一批評意見并不成立,，正如筆者多年來所主張的,，刑事訴訟不同于司法競技，應追求實質(zhì)真實,，法官需要最大限度地還原案件事實本身,，因此如果“疑點”可以克服，法官不能消極履職,，而須應職權取證,。

但前述批評意見間接地涉及刑事責任結構的一個解釋難題：如果承認法官的庭外調(diào)查權，是否意味著法官應承擔證明責任,，至少是部分的證明責任,？但法官并不會因“案件存疑”而承擔不利的訴訟后果，因此無所謂“責任”,。倘若作一延伸式理解,，真正承擔不利訴訟后果的，僅是被害人,，但被害人卻非刑事訴訟的當事人,，這亦是刑事訴訟與民事訴訟的重要區(qū)別之一。因此,，既有的證明責任理論體系或許可有效適用于民事訴訟,，但在刑事訴訟中卻面臨著諸多解釋難題，應予以全面檢討,。

刑事證明責任理論體系的檢討

在對刑事證明責任理論體系進行全面檢討前,，應回歸兩個最基礎的元命題：一是，證明責任體系在刑事訴訟中的作用是什么,？或者說,，理論界通過構建證明責任的話語體系擬解決刑事訴訟中的何種問題？二是，這套話語體系是否可嚴謹?shù)亟鉀Q這些問題,？

通說認為,，證明責任（廣義）的理論體系構建了高效邏輯的司法證明秩序，這在刑事訴訟中主要體現(xiàn)為：

一方面,，證明責任有助于各訴訟主體實現(xiàn)訴訟目的,，并構建合理的案件真相查明機制。在刑事訴訟中,，檢察機關掌握國家公權力,，可指揮偵查并采取各種強制性措施，高效查明犯罪事實并請求對被告人科以刑罰,。為此,，檢察官應在庭審中充分舉證以完成公訴職責，而被告人及辯護人亦應積極進行辯護,，提出無罪或罪輕的證據(jù)，或者反駁檢察機關的指控,。

另一方面,，證明責任提供了在案件“存疑”情況下的裁判規(guī)則。刑事訴訟奉行無罪推定原則,，任何人在最終被判決為有罪之前應推定為無罪,。因此，如果案件事實經(jīng)過法庭上的舉證,、質(zhì)證,、認證或者審判機關自身進行過法庭調(diào)查后仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則刑事法官不得拒絕裁判,，而應依“存疑有利于被告人”的證明責任分配規(guī)則作出判決,。但法律亦設置了例外，在一些特殊情況下,，比如在巨額財產(chǎn)來源不明罪,、持有型犯罪（非法持有假幣罪、非法持有毒品罪等犯罪）,，被告人需要證明自己無罪,，稱為證明責任倒置。

但這套在民事訴訟中相對成熟的理論體系卻在刑事訴訟中面臨著一些重要質(zhì)疑,，實有檢討之必要：

1.被告人一方的“舉證責任”并非“責任”

所謂責任,，即指證明主體的法律義務，如果證明主體未履行該法定的證明義務,，則應當承擔不利的法律后果,。如果說檢察官因法定職責應積極舉證，則依無罪推定原則，被告人或律師并無積極舉證的“責任”,，保持沉默或者僅是反駁檢察官的證據(jù)亦是重要的辯護策略,，并不會因此而追究被告人或律師消極作為的法律責任。

事實上,，在很多刑事案件中,，被告人和辯護律師因取證權較為受限，采取“被動防御”的策略頗為常見,。即便是在極為特殊的情況下,，辯護律師因疏于履行舉證職責而被追究職業(yè)倫理責任或法律責任，但被告人亦不會承擔類似的責任,，甚至未必承擔不利的訴訟后果,，因為法官有查明真相的義務。因此在刑事訴訟中,，被告人或律師原則上并不會因未積極舉證而承擔“責任”,。

2.辯護律師的申請取證權不宜納入“舉證責任”

依我國《刑事訴訟法》第43條第1款之規(guī)定，“辯護律師……可以申請人民檢察院,、人民法院收集,、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證”,。在學理上,，申請取證權顯然跟“舉證責任”無涉，似乎更適合界定為“權利”,，即證明權,。

3.舉證“責任”和“證明責任”（狹義）屬于不同的“責任”，不宜混為一談

即便承認檢察官和辯護律師因法定義務而有舉證“責任”,，亦是廣義上的責任,，包括職業(yè)倫理職責和法律責任，與證明“責任”中的“敗訴”后果不宜混為一談,。從這個意義上講,，舉證責任和證明責任（狹義）盡管存在一定的聯(lián)系，但差異大于共性,，共同歸入證明責任（廣義）體系既不嚴謹,，也增加了許多沒必要的混同。

4.檢察官的客觀義務與證明責任存在沖突

《檢察官法》第5條規(guī)定：“檢察官履行職責,，應當以事實為根據(jù),，以法律為準繩，秉持客觀公正的立場,。檢察官辦理刑事案件,，應當嚴格堅持罪刑法定原則,，尊重和保障人權，既要追訴犯罪,，也要保障無罪的人不受刑事追究”,。因此，檢察官具有客觀義務,，在刑事訴訟中既要收集有罪和罪重的證據(jù),，也要收集無罪和罪輕的證據(jù)。

如果說檢察官因未能有效收集并提交有罪或罪重的證據(jù)而導致法官作出無罪或罪輕判決,，這可理解為檢察官因未能有效履行公訴職能而承擔“敗訴”這一“不利的法律后果”,，但這無法解釋檢察官因“客觀義務”而主動收集并提交無罪或罪輕證據(jù)的情形。檢察官未履行“客觀義務”可能違反職業(yè)倫理而受到懲戒,，也可能因妨礙司法公正而承擔法律責任甚至刑事責任,，但這一責任形式與訴訟結果呈現(xiàn)未有直接關系。檢察官甚至極可能因未履行“客觀義務”而獲得有利的訴訟結果,。

5.法官的職權調(diào)查原則與證明責任承擔受到質(zhì)疑

所謂職權調(diào)查原則,，是指為查明真相，庭審法官（或?qū)徟虚L）可不受控辯雙方所提供之證據(jù)材料的約束,，而依職權主動調(diào)查及收集所有可能對揭示真相有意義的事實和證據(jù),。庭審法官（或?qū)徟虚L）可親自或委托相關機構或個人采取各種類型的偵查行為，包括勘驗,、檢查、查封,、扣押,、鑒定甚至是技術偵查。這在各代表性職權主義國家的法典中均有明確規(guī)定（如德國《刑事訴訟法典》第238條,、法國《刑事訴訟法典》第310條,、第328條及第422條、西班牙《刑事訴訟法典》第688條）,。如前所述,，我國《刑事訴訟法》第196條也作了類似的設定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的,，可以宣布休庭,，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù),，可以進行勘驗,、檢查、查封,、扣押,、鑒定和查詢、凍結?！?/span>

庭外調(diào)查權所觸及的核心問題是：當控辯雙方未提供充分的證據(jù)以查明案件事實時,，法官是否應完全消極，直接按證明責任的分配規(guī)則作出判決,，或者在法官所認為可能的情況下作進一步調(diào)查以揭示案件真相,。職權主義認為，刑事訴訟涉及對公民個人的定罪量刑,，可能由此剝奪他人的人身自由甚至生命,，故查明事實、還原真相是所有職權主義國家刑事訴訟所確立的核心價值目標,。因此,，“為查清真相，法院依職權應當將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對裁判具有意義的事實和證據(jù)材料”（《德國刑事訴訟法典》第244條第2款）,。由此而引發(fā)的追問是：法官為追求實質(zhì)真實而進行的職權調(diào)查,，是否意味著法官應承擔證明責任？這顯然不符合對證明“責任”的界定,，因為法官與訴訟結果并無利害關系,，并不會因為未行使職權調(diào)查權而承擔所謂“敗訴”的結果。

6.證明責任倒置與抗辯義務的混同

通說認為,，按照案件類型,、證明難度、訴訟效率等標準所確立的公平原則,、就近原則,、利益衡量原則等理性原則，一些罪名不太適合由檢察機關進行證明,，比如巨額財產(chǎn)來源不明罪,、持有型犯罪（非法持有假幣罪、非法持有毒品罪等犯罪）等,，被告人需要證明自己無罪,，稱為證明責任倒置。所謂證明責任倒置,，事實上是對犯罪構成要件這一證明對象的誤解,。

以巨額財產(chǎn)來源不明罪為例，《刑法》第395條第1款規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn),、支出明顯超過合法收入,，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源,，不能說明來源的,，差額部分以非法所得論,，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的,，處五年以上十年以下有期徒刑,。財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！边@里法條所規(guī)定的被告人應“說明財產(chǎn)來源”,，并非指被告人應對巨額財產(chǎn)來源不明罪承擔證明責任，而僅是要求其提出可對“財產(chǎn)非法來源”形成“合理懷疑”的事由（抗辯義務,，并非反證義務）,，取證義務仍在于檢察官。

如果被告人提出了可供查證的線索,，檢察官未進行有效取證而導致事實存疑,，則適用“存疑有利于被告人”的原則。但如果被告人僅提供了無可查證的線索,，或檢察官經(jīng)查證發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)并非合法來源,，則符合巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪構成要件，此處并不存在事實存疑的問題,，因此也無所謂適用證明責任分配規(guī)則,。

正如羅森貝克所言，“如果當事人的主張是沒有爭議的,，或者如果法院對有爭議的主張的真實與否獲得了特定的心證,，不管該心證是證據(jù)調(diào)查的結果，還是在沒有證明的情況下從辯論中得出的結果,，都不會出現(xiàn)證明責任問題”,。

類似的邏輯也適用于無罪或免責事由的證明?！缎淌略V訟法》第42條規(guī)定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡,、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù),，應當及時告知公安機關、人民檢察院,?！薄度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》第18條第1款要求：“召開庭前會議前，人民檢察院應當將全部證據(jù)材料移送人民法院,。被告人及其辯護人應當將收集的有關被告人不在犯罪現(xiàn)場,、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人等證明被告人無罪或者依法不負刑事責任的全部證據(jù)材料提交人民法院,?！边@里“應當及時告知”及“應當提交”似乎設定了某種義務,，但這并不意味著被告人及其辯護人對無罪或免責事由承擔證明責任。

當然,，如果被告人和辯護人發(fā)現(xiàn)存在這些抗辯事由,，既可自行收集證據(jù)，也可以申請取證（《刑事訴訟法》第41條）,。如果被告人提出了可供查證的線索,，檢察官未進行有效取證而導致事實存疑，則構成合理懷疑,，適用“存疑有利于被告人”的原則,。但如果被告人僅是提供了無法查證的線索（如只有自己知道的事實），檢察官無從查證,，則抗辯不成立,，但未必承擔否定性后果，因為檢察官的主張可能也不成立,，此時亦適用“存疑有利于被告人”的原則,。

綜上，證明責任的傳統(tǒng)理論體系在民事訴訟中可能具有相當?shù)恼f服力,，但卻與刑事訴訟漸行漸遠,。從根本而論，刑事訴訟的證明過程主要由公權力機關主導,，具有明顯的公法性質(zhì),，無法接受當事人處分原則，原則上也不接受“合意真實”,。所謂的“訴訟后果”不能簡單歸為“敗訴”,，真正承擔“敗訴”后果的，主要還是被害人和被告人,，但被害人甚至不是公訴案件的當事人,，也不存在證明責任的問題。檢察官和法官均有實質(zhì)真實的義務,，亦很難用“訴訟后果”來進行評價,。

刑事證明責任理論體系的重塑

對于刑事證明責任理論體系，應摒棄兩種較極端的觀點：

一是刑事證明責任的理論體系已在中國學術界和實務界形成廣泛而深遠的影響,，也能提供一定的分析和認知工具,，沒有必要作顛覆式的改變，徒增新的混亂,?！氨M管傳統(tǒng)理論無法令人信服，但原則上仍應堅守,，即便新的理論具有更強的說服力,，亦屬于'兜售學術觀點’,。”

二是證明責任的理論體系純粹是“歷史遺址”,，在解釋刑事訴訟甚至民事訴訟中的諸多問題時均存在諸多硬傷,，應予以廢除。西班牙學者喬爾蒂·尼瓦·費諾爾（Jordi Nieva Fenoll）便是廢除論的積極擁躉者,，“我在研究證明責任的起源,、發(fā)展以及經(jīng)常可怕的實務后果后,，只能別無選擇地主張在訴訟程序中取消這一制度,，就如同在很多地方已經(jīng)消失的宣誓、法定證據(jù)制度或者神明裁判,，盡管這一概念給許多觀察它的無知者提供如此多的安全感”,。

筆者向來認為，在學術研究領域,，創(chuàng)新源于對傳統(tǒng)命題的質(zhì)疑,，就如同19世紀末證明責任理論將“誰主張，誰舉證”這一傳統(tǒng)規(guī)則排除在外一樣,?！皬膩砣绱恕辈⒎悄骋焕碚摶蛑贫日斝缘囊罁?jù)，否則“在錯誤的道路上越走越遠”的情況亦時而有之,。當然,，推翻通說需要進行更強有力的論證，而非僅是生設某些貌似新穎實則空洞的新標簽或者增加拗口的新術語,。筆者亦反對喬爾蒂·尼瓦·費諾爾教授所主張的廢除論,，刑事證明責任理論體系所蘊含的內(nèi)容事實上非常重要，是無罪推定原則在刑事證明領域的重要體現(xiàn),，同時也是明確各訴訟主體證明活動界限,、構建高效合理司法證明秩序的基礎所在。

可見,，如何重塑刑事證明責任理論體系,，使之更符合刑事訴訟的公法環(huán)境，這才是本研究的重中之重,。筆者不揣谫陋，提出以下若干命題,，旨在拋磚引玉,，引發(fā)新的批評和討論，促使刑事證明責任新的理論體系更為成熟完整,。

1.從被告人,、辯護人的“舉證責任”至“證明權”

一如前述,，在刑事訴訟中，依無罪推定原則,，被告人或律師并無積極舉證的“責任”,，但這并不否認被告人或律師通過積極舉證獲得有利的裁判結果。因此,，舉證并非一項“責任”,，而是一項“權利”，可稱為“證明權”,?！白C明權”可以放棄，但更重要的是,，立法者應確立實現(xiàn)“證明權”的保障機制,，以保障被告人一方實質(zhì)、有效地進行刑事辯護,，促成控辯雙方在證明上的平等武裝,。

事實上，為保障被告人一方的“證明權”,，各主要職權主義國家均規(guī)定了申請取證權,，即被告人一方可向法官以書面或口頭形式請求調(diào)取與罪責問題相關的證據(jù)，但立法模式存在區(qū)別,，大體可以一分為二：

一是“自由裁量”模式,。即當事人可以提出取證的請求，但是否同意該請求,，交由法官自由裁量,。例如法國《刑事訴訟法典》第456條規(guī)定：“法庭得依職權，或者應檢察院,、民事當事人或被告人的請求,，命令進行任何現(xiàn)場勘驗，以查明事實真相,?！币獯罄缎淌略V訟法典》第190條第1款規(guī)定：“證據(jù)根據(jù)當事人的請求而獲得采納。法官采用裁定的方式立即排除法律所禁止的證據(jù)和明顯多余或意義不大的證據(jù),?！敝袊淌略V訟中的申請取證制度亦屬于自由裁量模式。

二是“限制裁量”模式,。即當事人提出取證請求的,，法官僅在法定情況下可以拒絕，否則應同意該請求,。該模式最具代表性的是德國,。德國《刑事訴訟法典》第244條第3款規(guī)定：“如果證據(jù)的收集不被準許,，應當拒絕取證申請。除此之外,，僅當因眾所周知無收集證據(jù)必要,，或待證事實對裁判無意義或已證明，或該證據(jù)材料毫不合適或無法取得,，或為拖延訴訟而提出申請時,，或僅當對于有利被告人的應當證明的重大主張，可以將主張事實作為真實事實處理時,，才能拒絕取證申請,。”

可以看到,，“自由裁量”模式和“限制裁量”模式在保障訴訟當事人證明權的強度方面存在較明顯的區(qū)別,。“自由裁量”模式賦予法官更大的權力,。法官主要以查明真相為裁量標準,，可以同意取證申請，也可以拒絕,。當事人不得以證明權受侵犯為由提起上訴,。而“限制裁量”模式則對法官的權力進行了約束。如果拒絕當事人的取證申請,，法官應在判決理由中具體說明屬于德國《刑事訴訟法典》第244條第3款所規(guī)定的何種拒絕事由,，否則當事人可以就此提起上訴。

我國刑事訴訟中的申請取證權長期以來備受詬病,，甚至司法實踐中還出現(xiàn)過不少法官阻撓證人作證以及拒絕律師申請調(diào)取關健證據(jù)的案例,。在筆者看來，“自由裁量”模式未能有效保障證明權是主因,，法官拒絕取證申請的權力過于強大,，幾乎未受任何約束，也無須說明拒絕的理由,，法律亦未就此設立專門的救濟途徑,。且我國檢、法更傾向于“相互配合”打擊犯罪,，加大了控辯雙方取證的不平等,。因此，為保障被告人一方充分行使證明權,，更實質(zhì),、有效地進行刑事辯護，筆者主張我國刑事訴訟中的申請取證權應從法官“自由裁量”模式走向“限制裁量”模式，由法律明確規(guī)定拒絕取證申請的法定事由,，且確立法官的說理義務。唯有如此,，庭審調(diào)查方可有效進行,，真相也才能不偏不倚地展現(xiàn)。

2.檢察官的“舉證責任”,、法官的“職權調(diào)查”均屬“實質(zhì)真實”義務

在職權主義刑事訴訟中,，檢察官并非普通的一方當事人，而是承擔查明“實質(zhì)真實”義務的公權力機關,。因此不宜將私法上的“舉證責任”直接生搬硬套于檢察官,。檢察官積極舉證，目的在于查明真相,，而不僅是對被告人進行定罪量刑,。從這個意義上講，被告人無罪或者罪輕的判決結果對于檢察官而言并不能簡單地列入“敗訴”或“不利的訴訟結果”,，但未能達致“實質(zhì)真實”的錯案才是最不利的訴訟結果,。因此，檢察官應積極進行舉證,，目的在于履行“實質(zhì)真實”義務,，否則將可能因錯案而被追責。

同理,，法官的“職權調(diào)查”亦不宜列入“證明責任”,，因為法官與訴訟結果沒有任何利害關系，不會因被告人無罪或有罪而承擔任何責任,。但法官亦應承擔“實質(zhì)真實”義務,，在作出判決前有義務依職權主動查明真相，且不受訴訟當事人申請或主張的約束,。如果法官因疏于履職而未履行“實質(zhì)真實”義務,，則可能因錯案而被追責。

可見,，不能立足私法的角度來理解刑事訴訟的各主體及證明職能,。檢察官并非存在“私益”的一方當事人,，法官也非消極的第三方,，未能實現(xiàn)“實質(zhì)真實”才是“義務”的根源，而非被告人定罪與否,。

3.放棄“證明責任”和“證明責任倒置”的表述

在刑事訴訟中,，“證明責任”這一概念可簡化為“存疑有利于被告人”,，用處不大，且容易造成混淆，這與民事訴訟復雜的證明責任配置規(guī)則形成鮮明對比,。如前所述,，真正承擔“敗訴”后果的，主要還是被害人和被告人,，當然在廣義上也還包括“被侵害”社會秩序下的不特定第三人,，但被害人及不特定第三人，甚至不是公訴案件的當事人,，也不存在證明責任的問題,。檢察官和法官的取證行為則可通過“實質(zhì)真實”義務予以約束，這比“證明責任”的含義更為貼切,，也更符合中立司法機關的職能定位,。至于“證明責任倒置”，本質(zhì)上是犯罪構成要件（證明對象）的特殊設置,，而不涉及證明方式,，不應將抗辯義務與取證義務混為一談。

這一套新的刑事證明責任理論體系更為簡潔,，所使用的術語亦在理論界及實務界均有一定共識,，且更符合刑事訴訟的制度環(huán)境。在傳統(tǒng)的刑事證明責任理論體系下,，舉證責任和證明責任稱謂的雜糅,，責任含義的模糊，證明責任配置規(guī)則與刑事訴訟公法特征的沖突,，均讓使用者感到困惑,，經(jīng)不起嚴謹?shù)耐魄茫鞣N錯誤的論斷便隱藏在諸多貌似不言而喻的表述中,。

在新的刑事證明責任理論體系下,，各主體之間的證明活動大體可簡單化為四個論斷：（1）被告人及辯護人有證明權，可以放棄,，可以自行取證,，可以申請取證；（2）檢察官有“實質(zhì)真實”義務,，體現(xiàn)為取證的客觀義務,，既要收集有罪、罪重證據(jù),，也要收集無罪,、罪輕證據(jù)，未履行“實質(zhì)真實”義務而導致錯案的檢察官,，將追究其司法責任,；（3）法官有“實質(zhì)真實”義務,，體現(xiàn)為職權調(diào)查，在作出判決前有義務依職權主動查明真相,，未履行“實質(zhì)真實”義務而導致錯案的法官,，將追究其司法責任；（4）案件處于“存疑”狀態(tài)且不可克服時,，則法院應依“存疑有利于被告人”原則作出無罪判決,。

結語：新刑事證明責任理論體系下刑事證明觀念的變遷

多年來，民事訴訟的諸多理念和制度（不限于證明責任理論體系）之所以對刑事訴訟產(chǎn)生廣泛且深刻的影響,，原因在于許多刑事訴訟法學者倡導構建當事人主義的刑事訴訟觀，希望借此推動控辯平等,，避免被告人及辯護人長期處于弱勢的地位,。而在當事人主義下，刑事訴訟與民事訴訟的理念有很大的趨同性,，均更強調(diào)處分原則而非職權原則,。這種改革思路不獨為中國所有，許多歐陸職權主義國家自18世紀末起便嘗試轉(zhuǎn)型為當事人主義,，但最終的改革結果均只是吸收了當事人主義刑事訴訟的某些優(yōu)點,，而保留了職權主義的根本特質(zhì)。

正如葡萄牙著名的學者迪亞士（Dias）教授所言,，“葡萄牙刑事訴訟程序目前的結構并不符合純粹當事人訴訟程序的模型”,，原因如下：“一方面，純粹當事人刑事訴訟程序的一大特征便是作為當事人的檢察官和被告人在法律上和事實上均處于相同的地位,，即法律要求審判者以相同的方式評價當事人的地位,，而當事人在實際的現(xiàn)實層面對訴訟對象的處置享受'機會平等’，如同民事訴訟一般,。但在葡萄牙（可擴及歐陸所有國家），檢察官的法律地位高于被告人,，這尤其體現(xiàn)在程序的權力和職能上。在審前階段,，檢察官可以采取一系列限制和剝奪人身自由的強制措施。而被告人僅享有被動的辯護權,。在庭審階段，檢察官與被告人也并非平等的當事人,。檢察官具有客觀義務,，既要向法庭提交對起訴有利的證明材料,，也要向法庭提交對起訴不利的證明材料,，甚至還可主動參與對被告人的辯護。檢察官還可僅為被告人之利益提起上訴。另一方面,，純粹當事人刑事訴訟程序的另一大特征便是對審判對象的支配，即使不是全部,，至少也是很大程度上屬于當事人,。這亦如同民事訴訟，奉行處分原則和辯論原則，以及從這些原則中得出的推論取得了效力,。但刑事訴訟并非如此,。檢察官受制于起訴法定原則（又稱為不可改變原則）,，不得肆意撤回控訴,。盡管在當下,，起訴便宜原則有擴張趨勢,，但僅是例外,。面對檢察官的控訴,，無論罪名還是量刑,，法院均保有完全的自由，完全不受制于當事人的請求權,，這與民事訴訟截然不同。此外,，法院有職權查明的義務，即為查清真相,，法院依職權應當將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對裁判具有意義的事實和證據(jù)材料,，而不受制于當事人的訴求及舉證?！币虼?，“以純粹的當事人的訴訟程序為目標、以英美法中的制度為榜樣而對我們的刑事訴訟法進行一次全面的改革,，不僅是不可能的,，也是不值得被向往的。這主要是因為,，這通常會導致應屬調(diào)查原則范疇的且作為整體組成部分的職能被破壞,，從而極大地有利于傾向于辯論原則和處分原則。因此此處所面對的就是'刑事訴訟程序的民事程序化’的問題,，而這是貝林（Beling）早在其所屬的時代就堅持地反對過的”,。

因此，新的刑事證明責任理論體系,，本質(zhì)上涉及刑事證明觀的正本清源,。職權主義崇尚實質(zhì)真實，“社會利益優(yōu)先”“國家權力主導”的特質(zhì)決定了檢察官和被告人不可能真正平等,，這也是為何刑事訴訟強調(diào)檢察官和法官的“實質(zhì)真實”義務與“存疑有利于被告人”的裁判規(guī)則,?？梢钥闯觯殭嘀髁x的改革思路并非走向當事人主義,，而是要求職權機關承擔更重大的責任,，并保障被告人的證明權不受侵犯,。

事實上，只要刑事司法的權力結構未發(fā)生變更,，強調(diào)控辯平等的證明責任體系恰恰不利于被告人一方,。例如,，在傳統(tǒng)的證明責任理論體系下,，被告人一方與檢察官均承擔舉證責任，這意味著被告人及辯護律師與檢察官一樣,，應提交各種證據(jù)以證明無罪,、罪輕或免責等事由。但被告人及辯護律師并不如檢察官那般可擁有各種取證手段以及可采取各種強制性措施,，根本無力承擔舉證責任,。因此，強調(diào)被告人的證明權,，尤其是限制公權力機關的拒絕事由,，這有助于改變?nèi)∽C權失衡的現(xiàn)象。

新的刑事證明責任理論體系還涉及實質(zhì)真實義務的貫徹,，對檢察官和法官設置更科學的責任體系,，有助于改變當下以“訴訟結果”為標準的考核觀。中國公訴案件的定罪率超過99%,，無罪案件極少,，其中很重要的一項原因是以“訴訟結果”為標準的考核觀。

綜上,，刑事訴訟這一“灰姑娘”值得擁有自己合身的“禮服”和“水晶鞋”,，刑事訴訟學者們的任務便是尋求這一專屬的“禮服”和“水晶鞋”，而非削足適履或拾人牙慧,。筆者深知,，短時間內(nèi)改變刑事訴訟理論界及實務界的慣性思維非常困難，但千里之行始于足下,，糾正“習慣性的錯誤”,，這亦是學術研究的使命所在,。

按語

黨的二十大報告繼續(xù)強調(diào)堅持全面依法治國,，推進法治中國建設。作為法治的重要環(huán)節(jié)之一,，刑事訴訟相關理論和實踐一直備受關注,。本期中法評專論聚焦“刑事訴訟的新理念與新發(fā)展”。

近兩年來,，為營造法治化營商環(huán)境,、促進民營企業(yè)依法依規(guī)經(jīng)營，最高人民檢察院主導推進了企業(yè)合規(guī)改革,。但此項改革并無直接明確的法律依據(jù),，而是在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)尋找改革空間,，力度有限，時常面臨突破法律邊界的合法性質(zhì)疑,。鑒于此,，理論界與實務界對于合規(guī)入法的聲音日漸高漲。陳衛(wèi)東的《刑事合規(guī)的程序法建構》一文,，明晰了刑事合規(guī)訴訟程序立法的現(xiàn)實背景,、基本原則，并以此為基礎進行了制度設計：立法模式應選擇特別程序的專章模式,，正確處理合規(guī)訴訟程序與認罪認罰從寬制度的關系,，設置適用合規(guī)訴訟程序的消極條件，將合規(guī)訴訟程序延伸至偵查,、審判階段,，注重程序啟動與整改考察中的權利保障。

數(shù)字檢察作為新發(fā)展階段檢察機關的戰(zhàn)略性改革部署,，已然受到學界和司法實務部門的強烈關注,。但在科學技術深度融合的同時，技術行動范式與法律監(jiān)督結構范式之間的張力始終存在,。高景峰的《數(shù)字檢察的價值目標與實踐路徑》一文,，聚焦數(shù)字檢察改革實踐的價值取向和目標，探索和完善符合法律監(jiān)督權力運行規(guī)律的實踐路徑,，為我國法律監(jiān)督數(shù)字化智能化現(xiàn)代化總結實踐經(jīng)驗,、凝聚理論共識。

施鵬鵬的《刑事證明責任理論體系之檢討與重塑》認為,，受民事訴訟影響,，刑事訴訟構建了類似的證明責任理論體系，卻無視公法的制度環(huán)境,，從而引發(fā)了諸多混亂和矛盾,。依刑事訴訟的公法特質(zhì)構建新的刑事證明責任理論體系實屬必要，包括承認被告人一方的證明權,、確立檢察官和法官的實質(zhì)真實義務以及放棄“證明責任”和“證明責任倒置”的表述,。新的刑事證明責任理論體系，本質(zhì)上涉及職權主義實質(zhì)真實的刑事證明觀,，強調(diào)證明的職權原則,，而非處分原則，因而與當事人主義以及民事訴訟的證明觀區(qū)分開來,。

2010年以來,，我國積極借鑒域外相關制度建立了相對獨立的非法證據(jù)排除庭審調(diào)查程序，回應了司法實踐中的迫切需求。吳洪淇的《被嵌入的程序空間：庭審排非程序十二年觀察與反思》一文,，通過觀察過去十二年庭審排非程序相關立法和司法解釋,，發(fā)現(xiàn)域外引入的先行調(diào)查規(guī)則與我國既有刑事司法系統(tǒng)之間產(chǎn)生了較為嚴重的沖突。在與我國刑事司法大環(huán)境不斷的磨合過程中,，庭審排非程序逐漸被改造成獨具中國特色的程序設置和制度體系,。總結庭審排非調(diào)查程序的改革之路,，對我國相關程序改革在創(chuàng)造改革外部環(huán)境,、保持程序各方控制權平衡以及改革路徑等方面都具有相當?shù)膯l(fā)意義。

近年來,，對美國基于所謂“長臂管轄”原則制定的若干國內(nèi)法進行反制,，成為我國域外法律體系建設中的一項重大需求。郭爍的《云存儲的數(shù)據(jù)主權維護——以阻斷法案規(guī)制“長臂管轄”為例》通過對美國在世界范圍內(nèi)第一次確立的網(wǎng)絡空間數(shù)據(jù)管轄領域的“數(shù)據(jù)控制者”原則進行解讀,，提出我國或可在借鑒歐洲《阻斷法案》的基礎上,，正式確立數(shù)據(jù)存儲領域之阻斷立法模式。前述相應法律機制不僅是對類似美國《云法案》的網(wǎng)絡空間數(shù)據(jù)管轄制度表明態(tài)度,，更是影響我國應對美國所謂“長臂管轄”原則時的整體態(tài)度和思路,。