【案情】

 

案件一:甲,、乙,、丙三人從A市出發(fā)乘坐大巴到B市,甲、乙二人坐在大巴走廊尾部的左右兩側(cè),丙坐在大巴中部靠近走廊,。大巴行進中,乙,、丙二人交換位置,后乙乘前排乘客熟睡之機,將其旅行袋內(nèi)的19萬元現(xiàn)金竊取。失竊乘客很快發(fā)現(xiàn)失竊,乙在該乘客嚴厲的斥責(zé)中分兩次將贓款交出,其間丙曾上前干預(yù),后三人均被公安機關(guān)抓獲,。在案件偵查和起訴過程中,甲,、丙除否認認識乙外,一致保持沉默。經(jīng)查:甲,、乙系親兄弟,甲,、丙系服刑同室7年的“獄友”;三人均有盜竊前科,甲、丙系盜竊累犯;三人在大巴上互通電話7,、8次,但未能收集到通話內(nèi)容,。

案件二:犯罪嫌疑人張某因夫妻間關(guān)系不合,遂產(chǎn)生報復(fù)妻、岳父之念,于2005年某日晚,其趁在家做飯之機,將買來的毒鼠強鼠藥投放于蒸雞蛋中,其岳父及妻食用了蒸雞蛋后,當晚其岳父中毒身亡,次日其妻被送往醫(yī)院搶救后脫險,。案發(fā)次日,公安機關(guān)在現(xiàn)場勘察中發(fā)現(xiàn):死者及傷者嘔吐物,死者胃,、肝均檢出氟乙酰胺(毒鼠強);其它食品中及用具上均未檢出氟乙酰胺。張某在公安機關(guān)曾經(jīng)作過幾次有罪供訴,但是取得毒物,、實施投毒,、銷毀毒物的過程,以及毒物存在于何種食物中除供述外均無其它證據(jù)相印證;庭審中張某全部作無罪辯解,稱有罪供訴系公安機關(guān)刑訊逼供的結(jié)果,當晚自己也有中毒癥狀,。然而,事件發(fā)生次日,公安機關(guān)并未對其進行毒物檢測。

 

【評析】

 

上述兩案中是否已經(jīng)達到起訴標準,關(guān)于案件一中甲,、丙二人的辯解,案件二中張某的辯解是否已經(jīng)形成合理疑點,案件一中可否對甲,、丙二人的沉默作不利推定、可否根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對甲,、乙,、丙三人的盜竊共謀故意進行推定等,存有多種爭議。爭議反映出我國目前刑事證明責(zé)任分配理論的混亂和匱乏,并集中反映在以下幾個方面:(一)我國目前應(yīng)當如何確立刑事訴訟證明責(zé)任分配的一般原則;(二)何為疑點形成責(zé)任,其屬于何性質(zhì),應(yīng)當達到何種標準;(三)何為疑點排除責(zé)任,應(yīng)當達到何種標準等;(四)刑事推定的基本范圍和條件應(yīng)當如何設(shè)定,。筆者就刑事訴訟中應(yīng)當如何進行證明責(zé)任分配,以切實在保障人權(quán)的前提下有效打擊犯罪,結(jié)合上述問題進行相關(guān)探討,。

 

一、刑事訴訟證明責(zé)任分配的一般原則

 

在刑事訴訟中,證明責(zé)任是一種訴訟法上的證明負擔(dān),同時又是對實體法的犯罪構(gòu)成進行證明的義務(wù)擔(dān)當,因此證明責(zé)任規(guī)范不可避免地涉及實體與程序兩個方面,可以說是溝通實體與程序之間的橋梁,。刑事訴訟的基本價值取向,、基本目的決定,在不同訴訟模式下但共同遵守的基本原則。刑事訴訟基本原則中的無罪推定原則,、反對強迫自證其罪原則,、有利于被告原則等,決定和指導(dǎo)著刑事證明責(zé)任的具體分配,是刑事證明責(zé)任分配的基本根據(jù)。

首先,無罪推定原則確立了刑事證明責(zé)任分配的基本原則,。但在不同的訴訟制度中,無罪推定在證明方面的含義是不盡相同的,。就我國目前刑事訴訟而言,除實行“國家追訴主義”、“公訴由檢察官提起”外,訴訟模式屬于“混合式”,既有職權(quán)主義的特征,又有當事人主義的特點,。其在訴訟中以當事人主義為主,職權(quán)主義為輔,。故在證明責(zé)任分配上當以促進控辯雙方積極舉證推進訴訟的進行。因此,基于無罪推定原則,對于被告犯罪之基本事實,認定有罪的舉證責(zé)任應(yīng)屬訴追者即檢察官的爭點形成責(zé)任 ^[1];為排除任何合理之懷疑,檢察官就任何足以形成合理懷疑之事實應(yīng)負提出證據(jù)責(zé)任,以達成說服責(zé)任,此即檢察官的疑點排除責(zé)任 ^[2];一般情況下,檢察官完成基本構(gòu)成要件事實的證明后,就推定違法性,、有責(zé)性之事實存在,故被告如果反駁應(yīng)屬行疑點形成責(zé)任,。 ^[3]

其次,有利于被告原則不僅決定被告的疑點形成責(zé)任的范圍和標準,而且還決定疑點排除責(zé)任在于控方以及疑點排除責(zé)任的標準。有利于被告原則是指在證據(jù)不足,、案件事實存在疑點的情況下,應(yīng)當作出有利于被告人的認定,即作無罪判決,。這里所說的“疑點”是指法官在形成確信過程中的疑點。任何裁判中都可能存在著不確定性,問題在于這種不確定性應(yīng)當達到何種程度才能構(gòu)成動搖或者排除法官確信的疑點?客觀的,、量化的標準并不存在,既然疑點與確信之間存在著對應(yīng)關(guān)系,還是應(yīng)當從法官確信的角度界定疑點,。動搖確信的“疑點”應(yīng)當是法官在形成確信過程中認為值得注意的疑點。因而,被告僅就案件事實提出存在合理疑點,即可動搖法官的心證,控方必須排除疑點到確信的程度才能對被告定罪,否則法院應(yīng)為被告無罪的判決,。

 

二,、疑點形成責(zé)任

 

疑點形成責(zé)任是指被告在控方履行爭點形成責(zé)任后,基于利益性和必要性,行使辯護權(quán)提出無罪或罪輕的主張所產(chǎn)生的形成“合理疑點”的責(zé)任。如不履行疑點形成責(zé)任,可能導(dǎo)致其訴訟主張得不到支持的不利后果,。從理論上講不能要求被告人證明自己無罪,當然,更不能要求被告人自證有罪,。但是,在控方履行爭點形成責(zé)任后,使法官形成有罪的臨時心證后,被告為對自己負責(zé),積極行使辯護權(quán)提出訴訟主張形成合理疑點,目的是推翻或改變法官的臨時心證。被告不能履行疑點形成責(zé)任的后果最多是其訴訟主張得不到支持,不會直接導(dǎo)致敗訴危險;被告即使選擇放棄或不積極行使權(quán)利,也不會直接導(dǎo)致敗訴,。因為一方面在法官職權(quán)探知注意原則領(lǐng)域,敗訴并不是對當事人不作為的必然的不利后果;另一方面即使辯方不予反駁,控方也需在排除合理懷疑后法官才會作出有罪判決,。疑點形成責(zé)任是被告對自己負責(zé)的責(zé)任,是針對法官推進訴訟的責(zé)任。

 

(一)  疑點形成責(zé)任的屬性

首先,疑點形成責(zé)任源于權(quán)利而產(chǎn)生。被告人只有舉證,、反駁控訴,、證明自己無罪和罪輕的權(quán)利,被告人在任何情況下都沒有證明無罪的義務(wù)。責(zé)任和義務(wù)的區(qū)別還得從對當事人行為的(內(nèi)在)評價中去找答案,。義務(wù)的本質(zhì)在于,法律要求人們對義務(wù)無條件遵守,違反了義務(wù)就等于違法;而在存在責(zé)任的場合,當事人的行為是自愿的,。與此相應(yīng),當事人違反責(zé)任,并不等于違法;而違反義務(wù)就是違法的,是應(yīng)當被禁止的。責(zé)任的意義在于推進和加快訴訟的進程,它獨立于當事人的行為,。因此可以說,疑點形成責(zé)任源于(無罪或罪輕的)主張———主張源于(辯護權(quán))權(quán)利———權(quán)利源于(刑事)糾紛———糾紛源于(控辯)平等,。

其次,疑點形成責(zé)任基于危險而必要。被告為否認犯罪事實,或防衛(wèi)原告之攻擊,有提出反對證據(jù)之責(zé)任,此責(zé)任之本質(zhì)系基于事實上之利益性與必要性,。英國刑事法學(xué)家塞西爾·特納將被告人的這種證明稱為“必要的肯定性反證”,。他提出:“在某些情況下,為了當事人的利益,需要對罪行加以‘否定性證明’,而用以進行這種否定證明的事實(如果存在的話)又只有當事人自己知道,這時候,困難就產(chǎn)生了。因為在這種特殊的情況下,一旦控訴人提出的證據(jù)在一個有理智的人看來已足以對罪行作出肯定性的判定,那么,提出肯定性反證對罪行作出否定性證明的責(zé)任就落到了被告人身上,。因此,如果他不能提出這種證據(jù),就會被認為不具有這種證據(jù),相應(yīng)地就可以認為控告人的指控是能夠成立的,。” ^[4]因此,臺灣學(xué)者蔡墩銘認為,被告雖應(yīng)受無罪之推定,但原告提起之證據(jù)顯然不利于被告時,被告為防御起見,每每提出正當化事由或阻卻違法事由作為犯罪不成立之理由, ^[5]以阻斷法官的臨時心證。

最后,疑點形成責(zé)任是基于訴訟推進的技術(shù)需要,。一方面被告之舉證雖非其義務(wù),但為避免受不利之認定,被告不得不積極提出對其有利之證據(jù);另一方面如果任何人都可以對任何主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑,不加以節(jié)制的話,任何一個人都可以簡單地透過不斷追問“為什么?”,使得提出主張者陷入無止盡地回答及舉證困境,。而且,要求原告預(yù)期并提出證據(jù)反駁被告在某一特定案件中可能提出的數(shù)目不確定的抗辯,將是無效率的。為了避免這個困局,就有必要引進證明責(zé)任的規(guī)則,。這種規(guī)則的引進,并不是要限制言說參與者對于某些主張的質(zhì)疑,而是為了要使言說者不會只變成質(zhì)疑者,。 ^[6]證據(jù)之有無,決定犯罪之成立與否,是以為使犯人獲得其應(yīng)得刑罰之科處,原告之檢察官固需提出相當之證據(jù);即在被告方面,為證明本人無罪,亦不能不提出相當之證據(jù),以資防御。假設(shè)當事人不提出證據(jù),或提出不充分之證據(jù),則此項有利于被告或不利于被告之證據(jù),未必為法院所知,而法院依不充分之證據(jù)而為事實之認定,其結(jié)果誠難令人滿意,。 ^[7]一般而言,無辜的被告要比有罪的被告更容易在事實的裁判者面前對罪名提出足夠的質(zhì)疑,從而取得無罪開釋的判決。因此,被告基于利益和必要履行疑點形成責(zé)任有利于訴訟的推進,。

 

(二)  疑點形成責(zé)任的范圍和標準

被告的疑點形成責(zé)任就是基于積極抗辯中的訴訟主張而產(chǎn)生,。辯護權(quán)行使的目的指向是阻止控訴主張的成立,具有很強的針對性。被告方的抗辯重在尋找控訴方的薄弱環(huán)節(jié),以削弱控訴主張的可信性,減少其被法院認可的可能性,。辯護權(quán)行使的針對性決定疑點形成責(zé)任范圍的特定性,。總體上,提出主張反駁的疑點形成責(zé)任的對象屬于無罪或罪輕范圍,可分為:阻卻要件,、阻卻有責(zé),、阻卻違法、阻卻程序等幾方面,。關(guān)于阻卻違法性事實和阻卻有責(zé)性事實,在刑法理論上包括精神不正常,、無意識、不可抗力,、意外事件,、正當防衛(wèi),緊急避險等事實。這些事實由被告方承擔(dān)疑點形成責(zé)任的理論依據(jù)在于:在構(gòu)成要件事實已證明其存在之情況,一般認為得對違法性及有責(zé)性予以事實上推定,被告為證明阻卻違法性事由之存在,遂不得不提出反證。 ^[8]可見,證明阻卻違法性事實與阻卻有責(zé)性事實的責(zé)任在于控辯雙方之間的分配也是受推定影響的產(chǎn)物,。如果被告人不提出阻卻違法性和有責(zé)性事由作為抗辯理由,這些事實很可能不會成為審理的爭點,法庭根據(jù)控訴方對犯罪構(gòu)成要件事實的證明可徑行作出被告人有罪的判決,。因此,被告人出于利益性和必要性,有義務(wù)形成該問題的爭點,使之有審理之必要。具體地說,如精神不正常的證明,對該事實的證明責(zé)任分配系基于正常精神狀態(tài)的推定,也就是說,對人們的行為一般都推定為在神智正常的狀況下進行,行為人是理解其行為的意義和后果的,因而對行為人的精神狀態(tài)是沒有必要加以證明的,。

在無罪推定原則以及對證明責(zé)任進行分類的前提下,法官的證明評價就成為證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的關(guān)節(jié)點,。如果法官在聽取雙方當事人的證據(jù)以后能夠?qū)Π讣氖聦嵭纬梢欢ǖ拇_信,則法官對案件的事實問題通過了證明評價。這種評價是對案件事實問題的認識,它即可以是法官對案件事實在聽取所有的證據(jù)以后做出的最后決斷,也可以是法官對某個具體的問題形成的暫時心證,。但是,法官的證明評價卻并不是沒有任何標準的,對任何問題形成心證必須符合法律規(guī)定的證明標準,。針對被告的疑點形成責(zé)任,使其主張得到確認也需達到法定的標準?？剞q雙方適用證明標準的差異性基本上得到了普遍認可,即被告方負擔(dān)證明責(zé)任時,與控方相較而言,證明標準大為降低,。其實,被告疑點形成責(zé)任的標準因其性質(zhì)不同應(yīng)適用不同標準。

首先是否認,。否認是指當事人主張相對方主張的事實為不真實,或?qū)ο鄬Ψ降纳暾埢蛑鲝堄枰苑穸?。按照當事人否認的內(nèi)容和形式的不同,將否認分為:第一,單純否認,是指當事人主張相對方主張事實為不真實,相對方的主張事實直接予以否定。因為被告的單純否認并未提出主張故無疑點形成責(zé)任可言,即“抗辯者承擔(dān)證明責(zé)任,否認者不承擔(dān)證明責(zé)任”,。第二,間接否認,是指當事人從積極方面主張與相對方的主張事實毫不相關(guān),對相對方的主張事實予以間接否定,。如不在現(xiàn)場即屬間接否認。被告的間接否認系新的主張,性質(zhì)屬于本證,其立證應(yīng)達到優(yōu)勢證明的標準,。對于“證據(jù)占優(yōu)勢”的確切含義,學(xué)者和判例迄今為止未形成一個統(tǒng)一的解釋,它是一個非常微妙且難以解釋的問題,。毫無疑問,證據(jù)占優(yōu)勢的證明低于排除合理懷疑標準。筆者認為,優(yōu)勢證明即51%規(guī)則,即存在的可能性大于不存在的可能性,。

其次是抗辯,。在訴訟中,抗辯是針對請求權(quán)提出的一種防御的方法,是指當事人通過主張與相對方的主張事實不同的事實或法律關(guān)系以排斥相對方的主張?？罐q分為實體法的抗辯和訴訟法的抗辯,。就訴訟法的抗辯而言,即阻卻程序違法或阻卻證據(jù)能力,因為程序合法或具有證據(jù)能力屬根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則的一般性假定,由于經(jīng)驗規(guī)則的運用只導(dǎo)致依據(jù)自由的證明評價對當事人主張的真實性進行確認的結(jié)果,所以,訴訟法上的抗辯只需達到有合理存在可能性即可。

就實體法的抗辯而言,阻卻要件屬于反證,只要證明一般構(gòu)成要件中存在“合理懷疑”即可,故而其證明標準只需達到有合理存在可能性即可,。被告若主張阻卻違法或阻卻有責(zé)事由時,由于阻卻違法與阻卻有責(zé)系在證明基本要件情況下推定而來,那么主張阻卻違法或阻卻有責(zé)即相當于本證,因而其證明標準應(yīng)為優(yōu)勢證明,。當被告就此事由提出全部證據(jù)后,法院必須判斷被告是否已提出足夠的證據(jù)。若被告未提出證據(jù),或提出的證據(jù)達不到法律規(guī)定的程度,則不得考慮阻卻違法或有責(zé)的主張,亦即不得認定阻卻違法或有責(zé)的成立,如同被告未主張阻卻違法或有責(zé),。 ^[9]在主張阻卻違法或阻卻有責(zé)中,被告人的證明責(zé)任也不完全一樣,。根據(jù)社會價值的不同,可得寬恕辯護中被告人一方通常應(yīng)當承擔(dān)較大的證明責(zé)任,正當理由辯護中被告人一方通常承擔(dān)較小的證明責(zé)任。 ^[10]

 

三,、疑點排除責(zé)任

 

疑點排除責(zé)任是指控方在履行爭點形成責(zé)任啟動訴訟后,為使指控罪狀成立,排除一切合理疑點存在的責(zé)任,。若控方不能履行疑點排除責(zé)任將導(dǎo)致敗訴 ^[11]的不利結(jié)果。檢察官所提出的證據(jù)具有如何之說服力,若裁判者仍有合理的可疑(只要有一個合理的可疑即可),懷疑被告可能系無辜之人,檢察官等于未盡應(yīng)有的說服責(zé)任,裁判者必須為被告無罪判決,。

 

(一)  疑點排除責(zé)任的范圍疑點排除責(zé)任的范圍是指那些屬于應(yīng)當排除的合理疑點,對于疑點排除責(zé)任范圍的界定,需要考慮以下因素:

其一,應(yīng)當將疑點排除責(zé)任的范圍問題與控辯雙方的訴訟主張聯(lián)系起來考慮,。因為既然訴訟證明,、證明責(zé)任等概念均以控辯雙方的訴訟主張為基點,在疑點排除責(zé)任的范圍問題上,忘記控辯雙方的訴訟主張顯然是無法想象的。在刑事訴訟中,刑事證明疑點排除責(zé)任的范圍包括實體法,、程序法以及證據(jù)法上的系爭要件事實,。其二,研究疑點排除責(zé)任的范圍問題,不能忽視研究這一問題的實踐意義。之所以要明確界定疑點排除責(zé)任的范圍,是為了在訴訟的證明過程中明確目標,把握訴訟中的核心問題或者爭議焦點,。其三,應(yīng)當將疑點排除責(zé)任的范圍與證明要求聯(lián)系起來考慮,。刑事訴訟中的實體法事實和程序法事實需要控辯雙方運用證據(jù)加以證明,但是證明要求方面則有所不同。對于實體法事實中作為犯罪構(gòu)成要件的事實,、傾向于從重,、加重被告人刑罰的事實,要進行嚴格證明,其他的實體法事實則可進行自由證明;對于程序法事實,只需進行自由證明。

就疑點排除責(zé)任的具體范圍而言,簡言之,就是基本要件事實加上爭議事實,。原因在于:首先,基本要件事實的疑點排除是啟動和推進訴訟的前提,。啟動訴訟后,若基本要件事實存在疑點,檢察官又不能排除基本要件事實中存在的合理疑點,則將導(dǎo)致敗訴而終止訴訟。在針對被告人的刑事訴訟中,不僅要對具備構(gòu)成罪責(zé)的所有要素,而且還要對不具備阻卻責(zé)任和阻卻刑罰的所有要素加以證明,也就是說,所有這些事實均須由公訴人承擔(dān)疑點排除責(zé)任,。因此,如果在一個刑事訴訟中涉及正當防衛(wèi)的爭議,就必須對不具備正當防衛(wèi)的條件予以積極的確認,這樣才能對被告人作出有罪判決;如果法院對被告人的行為是否屬于正當防衛(wèi)存有疑問,必須對被告人作出無罪判決,。 ^[12]指導(dǎo)現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則是:只有當能夠確定具備了全部主客觀要件,且不存在阻卻責(zé)任或阻卻刑罰要素,或者不存在排除責(zé)任或排除刑罰要素時,國家的刑罰權(quán)———與民事訴訟中原告的請求權(quán)不同———始可行使。 ^[13]

其次,爭議事實決定訴訟推進過程中的疑點排除責(zé)任的具體范圍,。在刑事訴訟中,凡屬于有爭執(zhí)之事項,必須提出證據(jù)予以證明,又法官必須依證據(jù)而對爭執(zhí)之事實予以判斷,并形成心證,最后依其所形成之心證而為裁判,。在具體情況下,當事人或者說承擔(dān)證明責(zé)任的當事人,沒有必要對所有的重要主張都進行證明。無爭議的主張沒有必要加以證明,甚至當那些有爭議的主張在法院看來是顯而易見的,或者當法院基于對審判活動的整體考慮,例如,基于經(jīng)驗規(guī)則不需要取證,即對某主張是真實的或不真實的獲得心證時,同樣沒有必要加以證明,。

 

(二)  疑點排除責(zé)任的標準

檢察官疑點排除責(zé)任的履行也需達到一定的證據(jù)要求,即疑點排除責(zé)任的證明標準,若未達到證據(jù)要求與其未履行疑點排除責(zé)任產(chǎn)生相同的后果,。疑點排除責(zé)任的證明標準也因其證明對象的不同而不同,對定罪量刑沒有影響或影響不大的爭議事實只需優(yōu)勢證明即可,被告構(gòu)成犯罪的每一個要素及可能影響定罪量刑的爭議事實必需證明到排除合理懷疑的程度。根據(jù)無罪推定原則的要求,起訴方對指控被告人犯罪事實的證明,必須達到“排除合理懷疑”的程度,這是刑事訴訟中的最高證明標準,。由于認識上的限制,法律認為案件事實不可能達到絕對確定的程度,因此不要求證明到客觀真實標準,。“排除合理懷疑”這一證明標準的適用范圍包括被告人是否有罪的問題以及構(gòu)成要件的每一要素, ^[14]既檢察官除被告構(gòu)成犯罪的每一個要素外,還應(yīng)對可能影響定罪量刑的爭議事實必需證明到排除合理懷疑的程度。

排除合理懷疑是認定被告有罪的證明責(zé)任點,證明責(zé)任點是法官心證的分水嶺,高于證明責(zé)任點法官就可以而且必須認為獲得了心證,。 ^[15]法官心證形成要求兩方面的條件,一是法官經(jīng)過細致慎重的推理,認為確實已存在進行最終事實認定的客觀基礎(chǔ),即對客觀狀態(tài)上達到的解明度和證明度的認識;另一方面則要求法官憑良心和誠摯,從人格上確信被起訴的犯罪已經(jīng)發(fā)生,被告從事了該犯罪這一事實的存在,即內(nèi)心確信的狀態(tài),只有達到了這兩個方面的條件,才認為法官達到了可以作出有罪判斷的標準,。 ^[16]

 

四、刑事推定的范圍和條件

 

證明應(yīng)包括證據(jù)證明和非證據(jù)證明兩種方式,非證據(jù)證明是對證據(jù)裁判主義的發(fā)展和補充,。所謂“推定”是根據(jù)某一基礎(chǔ)事實斷定另一項推定事實存在的法律規(guī)則,因而,推定的實質(zhì)是證明方法的一種。推定作為一種特殊的證明方式,是基于事實相互間的關(guān)聯(lián)關(guān)系,具有類型化,。刑事推定可以減少控方一些不必要的舉證,使刑事訴訟中的證明責(zé)任分擔(dān)盡可能合理,。

 

(一)  刑事推定的范圍

一是可能性推定的普適性。在刑事訴訟中,存在一些基本的普適性推定,。如在證明基本犯罪構(gòu)成要件成立后,推定不存在有責(zé)阻卻或違法阻卻等事由;在公務(wù)人員的正式行為包括司法行為可推定為有規(guī)律地,、合法地執(zhí)行的;一個人的精神狀態(tài)推定為正常,具有正常思維并能自由判斷的人的行為被推定為是這個人意志的產(chǎn)物,但是,這個推定可以反駁。這些基本的普適性推定是訴訟程序得以進行的保障,。

二是不利推定的許容性,。不利推論主要指根據(jù)沉默權(quán)或者拒絕回答某一問題而推定嫌疑人或被告人有罪,即使沉默權(quán)或拒絕回答作為認定有罪依據(jù);不利評論是指為了讓事實的裁判者作出這樣的推論,而就沉默或拒絕回答問題發(fā)表不利于被告人的意見,對有裁決權(quán)的法官或陪審團施加影響,。塞西爾·特納對關(guān)于沉默進行不利推定的理由作了如下解釋:“一種較為復(fù)雜而又更為經(jīng)常的情況是,當著某個人的面作出某種陳述,如果這種陳述是虛假的,這個人自然就會反駁,而他保持沉默,‘沉默即可視為同意’,這就意味著他承認了該陳述的真實性。” ^[17]大陸法系學(xué)者對此作了相同的解釋,他們認為在一方當事人陳述的事實嚴重的不利于另一方時,另一方不可能保持沉默而不予以反駁,。

 

(二)  刑事推定的條件

多數(shù)學(xué)說認為,刑事推定之規(guī)定除了形式上必須有法律明定外,實質(zhì)上應(yīng)同時符合下述幾項要件,始能與無罪推定原則不生抵觸:第一,高度之設(shè)置必要性,系指依法政策及社會通常判斷,有必要明文規(guī)定可由前提事實推定待證事實(推定事實)存在之高度必要性存在,。第二,舉證之困難性,系指就追訴者之檢察官而言,要提出證據(jù)證明推定事實存在極為困難。第三,合理之關(guān)聯(lián)性,系指由前提事實推認推定事實之存在系屬合理,、相當,、亦即前提事實與推定事實之間具有合理關(guān)聯(lián)性而言。第四,反證之容易性,。對被告而言,要破解推定,亦即提出證據(jù)顯示推定事實之不存在并非困難,。最后,就推定之效果及反證之內(nèi)容而言,關(guān)于推定之效果,應(yīng)采“可能的推定”,并非“強制性的推定”。再者,被告僅提出證據(jù)使法院對于推定事實存在產(chǎn)生懷疑的程度即可,而不必反證證明至推定事實不存在或具證據(jù)優(yōu)越性,。刑事推定在具體運用時,在證據(jù)上首先要求基礎(chǔ)事實達到排除合理懷疑的標準,其次要求基礎(chǔ)事實和推定事實之間存在“合理聯(lián)系”,并達到“極有可能”標準,否則,運用刑事推定是危險的,。如果被證事實和推定基本事實之間沒有合理聯(lián)系,如果從其他事實的證明中得出的某一事實的推論(由于兩個之間缺乏聯(lián)系)是主觀臆斷,那么,一項法定推定就不能維持。

然而,目前在我國很多應(yīng)建立的刑事推定制度尚無明確規(guī)定,造成控方證明的困難,指控的無力,使一些犯罪難以受到指控,。因此有必要在立法上借鑒其他國立法得相關(guān)規(guī)定以減輕檢察官舉證困難的負擔(dān),。

就上述兩案而言:針對案件一中對乙的指控是不存在爭議的,就甲、丙而言,筆者認為現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)達到起訴標準,即現(xiàn)有證據(jù)基本能夠證明甲,、丙二人的行為有定罪的極大可能性,。首先,甲、乙,、丙三人上車后選擇的特殊座位,后排走廊便于望風(fēng),中間靠走廊的位置便于行竊,甲,、乙、丙三人車上互通電話,并交換了座位為行竊做好了充分準備;其次,乙行竊暴露后丙上前干預(yù),說明丙明知乙的行竊行為;最后,甲,、乙,、丙三人的犯罪前科這一品格證據(jù)在該案中具有重要作用,通過上述證據(jù)和品格證據(jù),根據(jù)經(jīng)驗法則也就是按照常識和經(jīng)驗完全可以推定甲、乙,、丙的盜竊共謀,讓法官形成甲,、乙、丙有罪的臨時心證,。而甲,、丙二人的簡單否認互不認識并未形成“合理疑點”,因為兄弟和獄友是不可能不認識的,不能達到阻斷法官臨時心證的作用,而甲、丙二人的沉默只能讓法官形成對其不利的推斷,因為如果指控是錯誤的,甲,、丙二人自然就會反駁,而甲,、丙二人保持沉默,“沉默即可視為同意”這就意味著他們承認了該指控的真實性,從而推定他們是盜竊的共犯。

針對案件二中張某,一方面,張某雖然在公安機關(guān)曾經(jīng)作過幾次有罪供訴,但是其取得毒物,、實施投毒,、銷毀毒物的行為,毒物存在于何種食物中除供述外并無其它證據(jù)與有罪供訴相印證,因此該案并未達到有定罪可能性的起訴標準;另一方面,張某后來全部作無罪辯解,稱有罪供訴系公安機關(guān)刑訊逼供的結(jié)果,當晚自己也有中毒癥狀,已經(jīng)形成了阻斷有罪的“合理疑點”,因為事件發(fā)生次日公安機關(guān)并未及時對其進行毒物檢測,從而失去了檢測的條件,不可能排除該“合理疑點”,因此法院只能對張某作無罪判決。