所謂的羈押日期與刑期的折抵，主要為了解決罰當其罪的問題,，假如當事人的犯罪行為應當被判處三年有期徒刑,，在確定的判決作出前已經(jīng)在看守所羈押了一年七個月,，則這一年七個月要從實際執(zhí)行的刑期中減去，當事人只需要去監(jiān)獄服刑剩余的一年五個月（三年減去一年七個月）就可以了,。

能夠進行刑期折抵的羈押措施包括指定居所監(jiān)視居住,、拘留、逮捕,，能夠折抵的刑罰種類有：管制,、拘役、有期徒刑,。

雙方的折抵關系是：

（一）指定居所監(jiān)視居住一日折抵管制刑期一日,，指定居所監(jiān)視居住二日折抵拘役、有期徒刑刑期一日,；

（二）拘留,、逮捕一日折抵管制刑期二日；拘留,、逮捕一日折抵拘役,、有期徒刑刑期一日。

（三）特別說明：

1.刑事強制措施中的拘傳,、取保候審,、非指定居所的監(jiān)視居住不能折抵刑期；

2.被監(jiān)察委員會采取留置措施的,，留置一日折抵管制二日,，折抵拘役、有期徒刑一日,；
3.無期徒刑,、死刑、附加刑不能折抵,。

以上規(guī)則給出了折抵的種類和折抵的計算,，但是忽略了一種特殊的刑罰具體運用措施——緩刑。

緩刑,，就是對于被判處拘役,、三年以下有期徒刑的當事人，同時特定條件的,，可以或者應當宣告緩刑,，宣告緩刑后，當事人只需要遵守相關的規(guī)定,，而無需在監(jiān)獄服刑,。

這種特殊的刑罰執(zhí)行手段，讓羈押日期與刑期折抵這一原本清晰的規(guī)則變得模糊了起來。

在我們經(jīng)辦的一起案件中，當事人在拿到“判二緩三”的判決后,，向我們提出了這樣的疑問：“李律師,，我原來被關押的一年半能夠折抵緩刑考驗期嗎？要是不能折抵,，那我不是白關了,？”

依照當前的司法解釋，答案是不能折抵,！

但是學界以及實務界對此都有著不同的看法,。那么到底能不能折抵？如果不能折抵,，為什么？如果能折抵,，如何折抵,？
在開始上述問題的討論之前，我們先來看這樣一個案例（下稱傳銷案）：

行為人A,、B,、C因涉嫌組織、領導傳銷活動罪,，被立案偵查,，案件辦理過程中，A,、B,、C三人分別被采取以下刑事強制措施：

當事人A于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕,，后于2021年7月2日被取保候審,，被羈押時間兩年三個月。

當事人B于2019年5月3日被刑事拘留,，同年6月9日被逮捕,，后于2021年5月2日被取保候審，被羈押時間為兩年,。

當事人C于2019年6月3日被刑事拘留,，同年7月9日被逮捕，后于2021年6月2日被取保候審,，被羈押時間為兩年,。
 
法院經(jīng)審理認定上述行為人構成組織、領導傳銷活動罪，結合各自犯罪情節(jié),，分別判處：

行為人A有期徒刑兩年六個月,；

行為人B有期徒刑兩年，緩刑三年,；

行為人C有期徒刑兩年,。

一審判決做出后，A重新被逮捕,，隨即A以量刑畸重進行上訴,，二審法院做出判決予以維持。

二審判決作出后,，A的服刑期僅剩不到一個月,，一審法院將B交付所在地司法局執(zhí)行社區(qū)矯正，執(zhí)行期限自2022年2月16日起至2025年2月15日止,。

本案在處理過程中,，包括一審法院、二審法院,、負責執(zhí)行社區(qū)矯正的司法局以及負責對社區(qū)矯正執(zhí)行進行監(jiān)督的檢察院等在內的各方存在分歧意見,，爭議焦點在于，對B先行羈押期限是否應當與刑期或者緩刑考驗期進行折抵,？
 
（一）能不能折抵,？

這一問題又可分為能不能折抵緩刑考驗期和能不能折抵刑期。

1.能不能折抵緩刑考驗期,？

1956年,，最高院在《關于被判處徒刑緩刑、管制前羈押日數(shù)如何折抵的問題的答復》中回復道：

緩刑是對犯罪分子的一種考驗,；被宣告緩刑的犯罪分子,，在緩刑期限內，如果沒有再犯新罪,，緩刑期滿,，原判的刑罰就不再執(zhí)行。因此,，不必把判決前的羈押日數(shù)折抵緩刑日期,。
1963年，最高人民法院辦公廳在《關于羈押日期是否可以折抵徒刑緩刑日期問題的復函》中重申了上述規(guī)則,。因此,，按照當下的司法解釋，羈押天數(shù)是不能和緩刑考驗期進行折抵的,。

這一考慮主要是：沒必要,！

在1979年刑法正式施行前,，我國已經(jīng)存在緩刑的相關實踐，在1950年的司法部《關于假釋,、緩刑,、褫奪公權等問題的解釋》中指出：“緩刑一般適用于對社會危害性較小的，處刑較輕的,，且依據(jù)具體情況又暫不執(zhí)行為宜的徒刑”

當時對于宣告緩刑的行為人,，處理辦法是不予關押，如果在緩刑期內不再犯罪,，表現(xiàn)還好,，就可以根本不執(zhí)行了。此時緩刑并沒有對應的社區(qū)矯正制度予以配合,，被宣告緩刑的人和釋放獲得自由的性質是一樣的,。因此，根本沒有必要對其進行折抵,，對此,，司法解釋的用語也是“不必把判決前的羈押日數(shù)折抵緩刑日期”。

可以說,，雖然不必折抵的司法解釋依然有效,，但是該司法解釋適用的社會環(huán)境以及規(guī)范體系早已變化?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼徯讨贫冗M一步完善,，形成了社區(qū)矯正和禁止令制度,，對于行為人的限制更多,，原先不必折抵的結論現(xiàn)在已經(jīng)不能適用了。

如果羈押日期“不必”折抵緩刑考驗期,，那么能否折抵刑期呢,？
 
2.能不能折抵刑期？

對于羈押日期折抵刑期,，其實是沒有爭議的,，但是爭議在于：

第一，緩刑被撤銷后,，還能不能折抵,？ 

第二，如果刑期全部折抵后,，緩刑還要不要執(zhí)行,？

對于，第一個問題,，最高人民法院在《關于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》中規(guī)定：對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的,，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期,。

簡言之，就是如果傳銷案中的B被撤銷緩刑的話,，則可以將其羈押的兩年折抵刑期的兩年,，也即不用入監(jiān)服刑。

對于,，第二個問題,，存在不同的觀點，有觀點認為判決中并未進行折抵,，因此B依然應當接受為期三年的緩刑考驗,。

也有觀點認為，雖然判決并未明確折抵情況,，但是依法應當進行折抵,。

本文認為應當允許折抵的觀點是正確的，也即雖然判決并未對B的刑期進行折抵,，但是B的刑期與羈押日期相同,，折抵后不需要接受為期三年的緩刑考驗期。

理由如下：

（1）不予折抵的觀點首先產生一種刑罰輕重顛倒的矛盾

在刑罰執(zhí)行層面,，實刑比緩刑特別是原判刑期相同的緩刑重,。在傳銷案中，B的判二緩三比C的兩年實刑要輕,，是因為B在審查起訴階段就進行了認罪認罰,，而C是在審判階段做的認罪認罰，判決相當于給予B一種更寬的量刑優(yōu)待,，因為有期徒刑兩年緩刑三年肯定比單純的有期徒刑兩年更輕,。

但是如果堅持不予折抵的觀點，則會得出讓B繼續(xù)接受三年的社區(qū)矯正的結論,，此時案件處理出現(xiàn)明顯的輕重顛倒的矛盾：行為人被判處更輕的刑罰,，卻要比被判處更重的刑罰承擔更重的刑罰責任——A的服刑期已不足一個月和C的兩年實刑可以直接被折抵進而不用執(zhí)行。

（2）不予折抵的觀點還會使社區(qū)矯正制度形同虛設

在不予折抵的情況下,，B應當接受社區(qū)矯正,，期間如果違反規(guī)定，應當依法撤銷緩刑并執(zhí)行原判刑罰,。而在執(zhí)行原判刑罰時應折抵其先行羈押的兩年期限,，折抵完之后，趙某的剩余刑期為0,，即應予以釋放,。

因此會產生一種吊詭的現(xiàn)象，違反緩刑規(guī)定的B,，反而能夠提前刑滿釋放,，既無需收監(jiān)執(zhí)行,，也無需接受社區(qū)矯正。
違法者表面上因違法行為而受罰,，實際上卻因違法行為而受益,。這樣的適用邏輯無異于鼓勵他人違法，顯然不合理是相互矛盾的,。

因此,，本文認為應當堅持允許先行折抵刑期的觀點，也即B的兩年羈押期可以折抵兩年刑期,，因而不需要接受為期三年的緩刑考驗期,。

張明楷教授說：“如果適用一種解釋結論的后果會導致刑法不協(xié)調、非正義,，就不能采取這種解釋結論,。”而只有允許折抵才能滿足基本的公平正義理念,。

（二）適用緩刑案件,，判決前被羈押日期的折抵規(guī)則

因此，我們可以得出如下結論：
1.按照目前的司法解釋體系,，先行羈押“不必”也即不能折抵緩刑考驗期,；
2.如果先行羈押日期與刑期相同，如傳銷案中的B的兩年刑期與兩年羈押期相同,，則不需要執(zhí)行三年的緩刑考驗期,；
3.如果先行羈押日期不足以折抵刑期，則依然需要接受緩刑考驗期,，但是在撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰時,，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期。

不無遺憾的說,，上述規(guī)則沒有很好解決被羈押一年六個月卻被判二緩三的當事人困境——“要是不能折抵,，那我不是白關了,？”

本文認為,，雖然目前司法解釋依然堅持了“不必”折抵的態(tài)度，但是雖然緩刑制度的進一步發(fā)展,，和管制效果類似的緩刑考驗期也有望被納入折抵的范疇中,。