現(xiàn)實中,，一些賭客在賭博網(wǎng)站自行注冊會員后,，往往利用自己的會員賬號招徠其他人員參賭并在該賬號上下注，從中“抽水”,。對這類行為,，定性賭博罪還是開設(shè)賭場罪，往往存在很大爭議,。

公訴機關(guān)指控,，被告人G某在其經(jīng)營的商店內(nèi)，通過某賭博網(wǎng)站注冊賬號和密碼并擔(dān)任代理,，多次接受他人“六合彩”賭博投注后上傳到該賭博網(wǎng)站從中牟利,。據(jù)此，公訴方認(rèn)為G某系擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受他人投注,，指控其構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。

對于公訴方的指控，辯方認(rèn)為G某是利用自己的普通會員賬號接受投注,，該賬號并非賭博網(wǎng)站的代理賬號,，不屬于開設(shè)賭場行為，宜定性為賭博罪,。

涉賭博案件中,，在基本事實沒有爭議的情況下，定性的關(guān)鍵往往在于認(rèn)定為賭博還是開設(shè)賭場,。根據(jù)刑法第303條,，成立賭博罪的，最高刑是三年有期徒刑;成立開設(shè)賭場罪的,，最高刑是十年有期徒刑,。

從刑罰結(jié)果來看,，賭博罪屬于相對輕罪。因此,，在實務(wù)中,，涉賭案件的辯護策略一般是作賭博罪的輕罪辯護。

(1)涉案賬號是普通會員賬號還是代理賬號?

(2)以涉案賬號接受投注的行為是否屬于開設(shè)賭場?

兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(下稱“網(wǎng)絡(luò)賭博意見”)第三條第五款規(guī)定,，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理,。

換言之,，賭博網(wǎng)站的會員賬號分為兩種：未設(shè)下線賬號的為普通賬號和設(shè)有下級賬號的為代理賬號。普通賬號的僅限于會員本人投注和參賭,，不具有拓展,、組織或管理其他會員的權(quán)限，而代理賬號的核心作用在于為賭博網(wǎng)站與新加入的賭客建立聯(lián)系,，并通過有組織的方式招徠他人賭博來獲利,，其社會危害性因規(guī)模、層級關(guān)系及運營模式而顯著增大,。

本案中,，沒有證據(jù)證實被告人G某的賬號設(shè)置有下級會員賬號，根據(jù)其本人供述,，僅屬于層級末端的普通會員,。因此，涉案賬號僅為普通賬號,，并非賭博網(wǎng)站代理賬號。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》,，涉網(wǎng)絡(luò)賭博構(gòu)成開設(shè)賭場的有四類行為：(1)建立賭博網(wǎng)站并接受投注;(2)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博;(3)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注;(4)參與賭博網(wǎng)站利潤分成。

本案中,，雖然G某系普通會員,，但其利用會員賬號招徠他人參賭并接受他人投注，這種行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場?

從形式上,，G某并非賭博網(wǎng)站建立者,，也不是網(wǎng)站代理，也沒有參與利潤分成,，雖然有接受他人投注的行為,，但不符合上述四種開設(shè)賭場的情形。

從行為效果來看,，由于普通會員賬號不具有設(shè)置下線的功能,，故其無法成組織,、成規(guī)模地接受他人投注，也無法在賭博網(wǎng)站與新發(fā)展的賭客之間建立聯(lián)系,，實際效果是會員本人與相熟賭客之間對賭,，影響范圍有限，危害性也遠(yuǎn)小于可以源源不斷發(fā)展下線的代理賬號,，與開設(shè)賭場有本質(zhì)區(qū)別,。

對此，最高法《<關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》也持相同觀點,，“如果行為人既沒有建立賭博網(wǎng)站,，也沒有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，僅以營利為目的,，通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址,、賬戶、密碼等信息,，組織多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動,，則其行為不屬于刑法規(guī)定的'開設(shè)賭場’，符合刑法和《解釋》規(guī)定的聚眾賭博標(biāo)準(zhǔn)的,，則應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博罪”,。

回到本案([2019]粵0112刑初54號)，法院經(jīng)審查認(rèn)為,，公訴機關(guān)指控的犯罪事實清楚,，證據(jù)確實、充分,，惟指控罪名不當(dāng),，應(yīng)予以糾正;G某的行為不符合《網(wǎng)絡(luò)賭場意見》中關(guān)于認(rèn)定網(wǎng)站代理的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理;G某聚眾賭博,，僅被抓獲當(dāng)日組織的參賭人數(shù)即超過20人次,，其行為符合賭博罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以賭博罪對其定罪處罰,，最終判處有期徒刑九個月,，緩刑一年六個月。

(2020)粵0111刑初578號一案，被告人Y某在本市XX號XX樓,，利用賭博網(wǎng)站平臺注冊會員賬號,，以接受L某某、W某,、J某等多人投注“六合彩”的方式聚眾賭博,。本院認(rèn)為,，被告人Y某以營利為目的，聚眾賭博,，其行為構(gòu)成賭博罪,。

(2019)粵0113刑初1786號一案，被告人H某從O某,、L某(均另處理)處獲得賭博網(wǎng)站的會員賬號并接受“魚佬”等多人投注賭博,。本院認(rèn)為，H某以營利為目的,，聚眾賭博,，其行為構(gòu)成賭博罪。

利用會員賬號接受投注,，其定性關(guān)鍵在于賬號權(quán)限,，系普通賬號還是代理賬號。網(wǎng)站代理賬號具有組織,、管理功能,，其發(fā)展下線并接受投注的行為屬于典型的開設(shè)賭場。相比之下,，普通會員賬號缺乏設(shè)置下級賬號的權(quán)限,，僅能作為個人投注工具使用，即便存在以普通會員賬號接受投注的行為,，也僅僅停留在單次投注或有限范圍的聚眾賭博活動,，不具有組織性、規(guī)模性和層級性,，故其社會危害性也遠(yuǎn)小于代理賬號接受投注的行為,，不宜以開設(shè)賭場定性。

因此,，在實務(wù)中,，當(dāng)事人及辯護人一方應(yīng)重點審查涉案會員賬號的權(quán)限功能、參賭人員的層級結(jié)構(gòu),、投注資金的規(guī)模、流向及抽成情況,，進(jìn)而爭取打掉代理賬號的定性,，實現(xiàn)輕罪辯護的效果。