上?？茀R律師事務(wù)所是全國首家專注①全過程“法律＋造價”②建工刑事犯罪辯護 ③建工保全與執(zhí)行④建工專家輔助人服務(wù)的專業(yè)建工領(lǐng)域律師事務(wù)所

  “甲供材”，顧名思義,，是指全部或部分設(shè)備,、材料等由發(fā)包方（也就是甲方）自行采購的常見做法。在實務(wù)中,，為發(fā)包方（甲方）控制建材質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),、平衡稅負(fù)，為承包方（乙方）減少資金壓力,，減少材料漲價風(fēng)險,、起到了一定積極的作用?！凹坠┎摹必灤┯诠こ谈潘?、招投標(biāo)、合同簽訂,、財務(wù)核算,、工程結(jié)算和工程審計等全過程，期間涉及法律,、造價問題,，且因選擇不同的計稅方式，會對造價產(chǎn)生影響,，并伴隨相關(guān)的財務(wù)和法律風(fēng)險,。筆者執(zhí)業(yè)于國內(nèi)首家提出并踐行全過程“法律+造價”風(fēng)險控制的專業(yè)律所，師從于王先偉老師,，結(jié)合學(xué)習(xí)和實務(wù)中遇到的問題,，借“甲供材”和“暫估價”的區(qū)別和聯(lián)系，不同計稅模式下的法律風(fēng)險淺談會計學(xué)思維在全過程+法律造價中的必要性,，以期與法律和造價從業(yè)人員交流,、探討,。

  第一種情形：指發(fā)包方將“甲供材”從工程造價中進行分離，然后將扣除“甲供材”后的工程造價對外進行公開招標(biāo),。依據(jù)是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定,，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,，必須進行招標(biāo)。另,，《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》(中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第16號)第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,，第四條不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要,、嚴(yán)格限定的原則制訂,，報國務(wù)院批準(zhǔn)。本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目,，其勘察,、設(shè)計、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上,；（二）重要設(shè)備,、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上,；（三）勘察,、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購,，單項合同估算價在100萬元人民幣以上,。

  第二種情形，發(fā)包方將“甲供材”納入工程造價,，將含“甲供材”的工程總造價對外進行公開招標(biāo)的情形,。此種情形為常見情形,，下文就此種情況展開探討?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）的第3.2.1條的規(guī)定,，發(fā)包人提供的材料和工程設(shè)備應(yīng)在招標(biāo)文件中按規(guī)定的表格填寫“發(fā)包人提供材料和工程設(shè)備一覽表”，寫明甲供材的名稱,、規(guī)格,、數(shù)量、單價,、交貨方式,、交貨地點等。承包人投標(biāo)時,，甲供材料單價應(yīng)計入相應(yīng)項目的綜合單價中,。簽約后，發(fā)包人按合同約定扣除甲供材料款,。此處單價類似于“暫估價”,，可直接按此價格作為材料單價使用，暫不考慮采保費等問題,。報價時不能使用市場價或信息價,。至于在一覽表中標(biāo)明的數(shù)量在分部分項工程費的報價中可不考慮，表中數(shù)量和單價的乘積可作為計取總承包服務(wù)費的基數(shù),。

  《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）中的其他項目清單中包含“暫估價”項目，“暫估價”是在招標(biāo)階段預(yù)見的肯定會發(fā)生,，只是因為標(biāo)準(zhǔn)不明確或需要由專業(yè)承包人完成,，暫時無法確定材料、工程設(shè)備的具體價格而采用的一種臨時性計價方式,。在招標(biāo)文件中,，發(fā)包人提供的材料暫估單價表，暫估價中的材料單價,，依據(jù)是工程造價信息或參照市場價,。投標(biāo)人在報價時采用的材料單價必須和暫估單價表中相應(yīng)材料的單價一致。在投標(biāo)報價時,，對于甲供材和暫估價材料的報價方式?jīng)]有區(qū)別,。只是用的價格不同，“暫估價”是信息價或市場價,。

  暫估價材料最終由哪一方購買,，需要結(jié)合暫估價是否達到了必須招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)?！队媰r規(guī)范》第9.9.1條中規(guī)定,，暫估價的材料屬于依法必須招標(biāo)的,，由發(fā)承包雙方或其中某一方以招標(biāo)方式選擇材料供應(yīng)商，變暫估價為確定價格,。在第9.9.2條中規(guī)定,，暫估價的材料不屬于依法必須招標(biāo)的，承包人按照合同約定采購,，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后的采購價代替暫估價,。

  乙方通過中標(biāo)價格購買暫估價的材料，這里應(yīng)注并不包括施工方的采保費,，這里的運雜費,、運輸損耗費率、采保費率需要雙方協(xié)商確定,。若不采用招標(biāo)方式而是通過合同約定購買,，可按雙方約定的材料單價調(diào)整。

  甲方自行購買,，處理方式同“甲供材”,。同樣，根據(jù)《計價規(guī)范》第3.2.5條的規(guī)定,，若在招標(biāo)文件中確定為甲供材料的變更為由承包人采購,，材料價格應(yīng)由發(fā)承包雙方依據(jù)市場情況確定,，另行簽訂補充協(xié)議,。價格處理方式同乙方購買暫估價材料。需考慮運雜費,、運輸損耗費率,、采保費。

  甲供材一般計稅方式,，依據(jù)《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于做好建筑業(yè)營改增建設(shè)工程計價依據(jù)調(diào)整準(zhǔn)備工作的通知》（建辦標(biāo)[2016]4號）第二條的規(guī)定，工程造價計算公式：工程造價=稅前工程造價（人工費+材料費+施工機具使用費,、+企業(yè)管理費+利潤和規(guī)費）×（1+11%）,。11%為當(dāng)時建筑業(yè)的增值稅稅率，各費用項目均以不包含增值稅可抵扣進項稅額的價格計算,。后根據(jù)建辦標(biāo)[2018]20號規(guī)定及國家稅務(wù)總局2019年公告第39號文件的要求,，將建辦標(biāo)[2016]4號文規(guī)定的工程造價計價依據(jù)中增值稅稅率由11%調(diào)整為9%。也即當(dāng)下“甲供材”一般計稅方式下：工程造價=稅前工程造價（人工費+材料費+施工機具使用費,、+企業(yè)管理費+利潤和規(guī)費）×（1+9%）,。 根據(jù)以上規(guī)定，營改增后實施一般計稅方法計征增值稅時,，必須按照“價稅份離”的原則進行工程計價,。

  “甲供材”簡易計稅方法,，建辦標(biāo)[2016]4號）第三條規(guī)定：“有關(guān)地區(qū)和部門可根據(jù)計價依據(jù)管理的實際情況，采取滿足增值稅下工程計價要求的其他調(diào)整方法,。允許各省根據(jù)實際情況制定各省行政區(qū)域范圍內(nèi)適應(yīng)的工程計價調(diào)整規(guī)定,。廣東省、山西省,、江蘇等省份營改增后的工程計價文件規(guī)定：“選擇簡易計稅方法的建筑工程老項目符合財稅【2016】36號文件規(guī)定的老項目標(biāo)準(zhǔn),、甲供工程業(yè)務(wù),、清包工工程業(yè)務(wù)”的工程計價參照營改增前的計價規(guī)則規(guī)定,，此種情形下城建稅,、教育附加及地方教育附加列為管理費用,。

  因此,，“甲供工程”簡易計稅方法的工程計價規(guī)則是參照營改增前的計價規(guī)則,，當(dāng)建筑企業(yè)選擇簡易計稅方法計征增值稅時,，不可以抵扣增值稅進項稅額,。

  “甲供工程”簡易計稅方法的工程計價=（含增值稅的人工費+含增值稅的材料費+含增值稅的施工機具使用費+含增值稅的企業(yè)管理費+含增值稅的規(guī)費+利潤）×（1+3%）”作為計價依據(jù),。

  稅金指國家稅法規(guī)定應(yīng)計入工程總承包合同價格內(nèi)的應(yīng)納增值稅，以及在此基礎(chǔ)上計算的城市維護建設(shè)稅,、教育費附加和地方教育附加的稅額,。發(fā)包人按工程總承包合同約定的方式支付，承包人按稅法規(guī)定繳納,。

  建筑業(yè)“營改增”后,，對建設(shè)工程的稅金的理解出現(xiàn)了不同認(rèn)識，有的甚至將建設(shè)工程計算的銷項稅額作為替代原營業(yè)稅的稅額,，一般來講,，銷項稅額遠(yuǎn)大于營業(yè)稅額，這樣的稅額進入工程造價,，加大了項目投資的稅負(fù),，對發(fā)包人是不公平的，也違背了“營改增”不重復(fù)計稅,、不增加稅負(fù)的初衷,。而按稅法規(guī)定，承包人應(yīng)交納的是應(yīng)納增值稅額,，即應(yīng)納增值稅額=(銷項稅額-進項稅額),，承包人應(yīng)納稅金=應(yīng)納增值稅額+應(yīng)納附加稅額=應(yīng)納增值稅額X(1+附加稅率)。)

  《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn),、無償建設(shè)住房配套設(shè)施,、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同,，變相降低工程價款,，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利、義務(wù)的,。人民法院應(yīng)予支持,。”第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件,、投標(biāo)文件,、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期,、工程質(zhì)量,、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件,、投標(biāo)文件,、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”,?；诖朔梢?guī)定，簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件,、投標(biāo)文件,、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期,、工程質(zhì)量,、工程價款不一致的工程結(jié)算依據(jù)是：以招標(biāo)文件,、投標(biāo)文件,、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

  依據(jù)法釋〔2020〕25號規(guī)定,，在甲方與乙方簽訂的建筑合同時按照一般計稅方法進行工程計價，乙方依據(jù)稅法的規(guī)定選擇簡易計稅方法向甲方開具3%的增值稅發(fā)票的情況下,，如果甲方在向乙方支付工程款時,，若甲方要求扣除6%工程款，實質(zhì)上是發(fā)包方借助自己的強勢地位,，迫使承包方做出的無奈讓步,，屬變相以讓利的方式降低工程價款。屬于變更合同實質(zhì)性條款,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號 ）規(guī)定,，甲方要求下浮6%作為簽約合同價或向施工方支付工程款時扣除6個點的請求是無效的,。

  且《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的,、價款,、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致,。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。”《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十五條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同,，合同的主要條款與招標(biāo)文件,、中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，或者招標(biāo)人,、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的,，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正。

  依據(jù)以上法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定,，工程價款是“實質(zhì)性內(nèi)容”,，甲方要求與施工企業(yè)簽訂簽訂扣除6%工程款的補償協(xié)議是訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，該約定無效,。

  且《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）第二十二條規(guī)定：“發(fā)包人與中標(biāo)的承包人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)的承包人的投標(biāo)文件訂立合同的,，或者發(fā)包人、中標(biāo)的承包人背離合同實質(zhì)性內(nèi)容另行訂立協(xié)議,，造成工程價款結(jié)算糾紛的,，另行訂立的協(xié)議無效，由建設(shè)行政主管部門責(zé)令改正,，并按《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條進行處罰,。”

  《中華人民共和國民法典》第一百五十三條規(guī)定：違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效,，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。

  綜上,，建筑業(yè)仍然是經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，建設(shè)項目耗資龐大,、周期長且技術(shù)復(fù)雜,，委托人十分倚重于通過委托專業(yè)工程法律造價咨詢服務(wù)，最大限度獲取效益,。分工細(xì)化,、需求多樣，工程造價法律咨詢業(yè)態(tài)呈現(xiàn)出多樣化的特點，呼吁提供全方位或多專業(yè)工程管理服務(wù)的綜合咨詢企業(yè),，跨專業(yè)融合對法律造價從業(yè)人員要求愈來愈高,。不同的計價模式，不同的財務(wù)處理模式和計稅方式,，可能會導(dǎo)致造價完全不同,。結(jié)算中的爭議也絕大多數(shù)因造價問題引發(fā)。全過程“法律+造價”要求全局觀念,，完整性和嚴(yán)密性,，要求從業(yè)者突破專業(yè)壁壘，高度融合,，還須兼具稅法思維等會計學(xué)思維,。法律+造價，要求知其然并知其所以然,。引領(lǐng)跨界融合思維,，圍繞一個共同目標(biāo)，統(tǒng)籌策劃,，追求精益求精,。

個人簡介

楊欣甜律師