作者丨謝麗娜

機(jī)構(gòu)丨蘭臺律師事務(wù)所

實(shí)踐中,，普遍存在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間借調(diào)員工的現(xiàn)象,，例如：母公司將員工借調(diào)至子公司或兄弟單位之間借用員工。當(dāng)然,，這種借調(diào)并不限定于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位之間借調(diào)員工,，只是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間較容易建立員工借用的共識基礎(chǔ)，員工也更容易接受在“系統(tǒng)內(nèi)”被借用,。在新冠疫情期間,，國家層面提出的支持企業(yè)之間開展共享用工，進(jìn)行用工余缺調(diào)劑合作,，解決用工余缺矛盾,、提升人力資源配置效率和穩(wěn)就業(yè)，這種共享用工就屬于用人單位之間借調(diào)員工,。

關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見（勞部發(fā)〔1995〕309號）第7條規(guī)定,，“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員,、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同,，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更”,。第74條規(guī)定,，“企業(yè)富余職工、請長假人員,、請長病假人員,、外借人員和帶薪上學(xué)人員，其社會保險費(fèi)仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納,，繳納保險費(fèi)期間計算為繳費(fèi)年限”,。上述規(guī)范性文件的兩個條款是目前明確涉及借調(diào)關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,。從上述條款可以推導(dǎo)出在借調(diào)員工的情況下，仍然存在一個基礎(chǔ)法律關(guān)系,，即,，不改變用人單位（借出單位）與勞動者之間的勞動關(guān)系，僅是對勞動合同作出某些具體的變更,。在明確勞動關(guān)系歸屬這一前提后,，隨之而來的是在借調(diào)關(guān)系中勞動合同的具體內(nèi)容中哪些可以變更、如何變更,、哪些不可以變更,。本文以下將對借調(diào)員工中的常見問題進(jìn)行回應(yīng),，并結(jié)合《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》（人社廳發(fā)〔2020〕98號）中的指導(dǎo)給出具體操作建議,。

一些用人單位在面臨借調(diào)員工的情況下,，常常糾結(jié)于是借出單位與借入單位之間簽訂兩方協(xié)議,，還是由借出單位與借入單位及借調(diào)員工之間簽訂三方協(xié)議，亦或是不簽訂協(xié)議,，由借出單位直接發(fā)送通知給借調(diào)員工告知安排其借調(diào)至某單位,。采用何種方式，在法律層面并無強(qiáng)制性規(guī)定,，但應(yīng)當(dāng)遵守兩個基本要求,，一是借調(diào)員工應(yīng)當(dāng)知情同意，知情同意即包括本人知曉并接受借調(diào)的工作安排,，也包括員工應(yīng)當(dāng)知曉并同意借調(diào)期間直接涉及自身勞動關(guān)系項下權(quán)利義務(wù)的各項安排,，以及借調(diào)期限結(jié)束后如何確定其工作崗位、工作內(nèi)容,、工資報酬,。對此，人社廳發(fā)〔2020〕98號文第四條指出“原企業(yè)在將勞動者安排到缺工企業(yè)工作前征求勞動者意見,，與勞動者協(xié)商一致,。共享用工期限不應(yīng)超過勞動者與原企業(yè)訂立的勞動合同剩余期限[1]。要指導(dǎo)缺工企業(yè)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容,、工作條件,、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害,、安全生產(chǎn)狀況,、勞動報酬、企業(yè)規(guī)章制度以及勞動者需要了解的其他情況,。企業(yè)不得將在本單位工作的被派遣勞動者以共享用工名義安排到其他單位工作”,。

二是借調(diào)企業(yè)之間應(yīng)當(dāng)簽訂借調(diào)協(xié)議,，就雙方的權(quán)利義務(wù)、借調(diào)員工的成本費(fèi)用,、借調(diào)期間員工的勞動保護(hù),、休息休假進(jìn)行約定，對于勞動者發(fā)生工傷的責(zé)任劃分,、補(bǔ)償方法等進(jìn)行約定,。人社廳發(fā)〔2020〕98號文第三條指出“指導(dǎo)開展共享用工的企業(yè)簽訂合作協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，防范開展共享用工中的矛盾風(fēng)險,。合作協(xié)議中可約定調(diào)劑勞動者的數(shù)量、時間,、工作地點(diǎn),、工作內(nèi)容、休息,、勞動保護(hù)條件,、勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)和支付時間與方式、食宿安排,、可以退回勞動者的情形,、勞動者發(fā)生工傷后的責(zé)任劃分和補(bǔ)償辦法以及交通等費(fèi)用結(jié)算等”。

用人單位可以采取適合本單位的方式,，既可以由借出單位,、借入單位及員工之間簽訂三方協(xié)議，也可以由借出單位,、借入單位簽訂雙方協(xié)議,，在簽訂雙方協(xié)議的情況下，應(yīng)當(dāng)由借出單位（用人單位）將借調(diào)的相關(guān)事宜,，即勞動合同變更的具體內(nèi)容告知員工,，并獲得員工的同意，建議留存相應(yīng)的證據(jù),。

根據(jù)勞部發(fā)〔1995〕309號的規(guī)定，借調(diào)員工仍然與借出單位存在勞動關(guān)系,，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同,。那么，顯而易見的是,，在存在勞動合同關(guān)系的前提下,，用人單位與勞動者均應(yīng)當(dāng)履行勞動合同義務(wù)。《勞動合同法》第三十條第一款規(guī)定,，“用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定,，向勞動者及時足額支付勞動報酬”。根據(jù)勞部發(fā)〔1995〕309號的規(guī)定,，“其社會保險費(fèi)仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納”,。因此，依據(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定,，可以明確的是,，在借調(diào)期間，員工的工資應(yīng)當(dāng)由借出單位支付,，社會保險應(yīng)當(dāng)由借出單位為員工繳納,。

人社廳發(fā)〔2020〕98號文第六條指出“各級人力資源社會保障部門要指導(dǎo)和督促缺工企業(yè)合理安排勞動者工作時間和工作任務(wù)，保障勞動者休息休假權(quán)利,，提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護(hù)用品,，及時將勞動者的勞動報酬結(jié)算給原企業(yè)。要指導(dǎo)和督促原企業(yè)按時足額支付勞動者勞動報酬和為勞動者繳納社會保險費(fèi),，并不得克扣勞動者的勞動報酬和以任何名目從中收取費(fèi)用,。要指導(dǎo)和督促原企業(yè)跟蹤了解勞動者在缺工企業(yè)的工作情況和有關(guān)訴求,，及時幫助勞動者解決工作中的困難和問題,。勞動者在缺工企業(yè)工作期間發(fā)生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定,，由原企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任,，補(bǔ)償辦法可與缺工企業(yè)約定”。

實(shí)踐當(dāng)中,，會有一些用人單位在借調(diào)期間約定由借入單位向員工支付工資以及由借入單位為員工繳納社會保險的情況,。此舉并不符合《勞動合同法》第三十條關(guān)于用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬的規(guī)定。但是,，如果確實(shí)不得以而由借入單位支付員工工資的,，至少應(yīng)當(dāng)與員工通過適當(dāng)?shù)姆绞矫鞔_，員工在借調(diào)期間的工資由借入單位代用人單位支付,，借入單位支付的工資視為用人單位支付的工資,，并取得員工同意的證明材料。但是,，鑒于社會保險“三統(tǒng)一”的要求,，用人單位要為員工繳納社會保險，應(yīng)當(dāng)與員工簽訂勞動合同,，并有工資支付記錄,。因此，不建議在借調(diào)關(guān)系中采取由借入單位直接支付工資的做法。

對于社會保險的繳納,，不建議由借入單位繳納,。《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定,，“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的,，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法”,。因用人單位與員工保持勞動關(guān)系,，因此應(yīng)當(dāng)為員工繳納社會保險，相應(yīng)的社會保險責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)由借出單位承擔(dān),。至于從成本分擔(dān)的角度,，借出單位可以與借入單位進(jìn)行成本承擔(dān)的約定。該約定不能對抗用人單位應(yīng)當(dāng)向員工承擔(dān)的責(zé)任,。

《勞動合同法》第四條[2]規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度,，規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)經(jīng)過民主制定程序并告知勞動者。第三十九條[3]規(guī)定了勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的,，可以解除勞動合同,。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）法釋〔2020〕26號第五十條規(guī)定，“用人單位根據(jù)勞動合同法第四條規(guī)定,，通過民主程序制定的規(guī)章制度,，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,，并已向勞動者公示的,，可以作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)”。

在借調(diào)關(guān)系中,，必然出現(xiàn)勞動用工管理權(quán)限由借入單位行使的問題,，那么，勞動者在借調(diào)期間是否應(yīng)當(dāng)遵守借入單位的規(guī)章制度呢,？如果勞動者在借調(diào)期間嚴(yán)重違反借入單位的規(guī)章制度,，借出單位能否解除勞動合同？對此,，筆者認(rèn)為,，在借調(diào)關(guān)系中，勞動者與借出單位仍然保持勞動關(guān)系,，因此,，其應(yīng)當(dāng)適用借出單位合法有效的規(guī)章制度是沒有疑問的。被借調(diào)的勞動者并不當(dāng)然的適用借入單位的規(guī)章制度,。如果要適用借入單位的規(guī)章制度,，應(yīng)當(dāng)至少滿足以下前提：一是勞動者知曉借入單位的規(guī)章制度，并承諾遵守借入單位的規(guī)章制度；二是借入單位的規(guī)章制度合法有效,，不違反法律法規(guī),，經(jīng)過民主制定程序；三是勞動者同意在其嚴(yán)重違反借入單位規(guī)章制度時,，視同于嚴(yán)重違反其用人單位規(guī)章制度,，用人單位有權(quán)解除勞動合同。

首先,，在借調(diào)情況下,，勞動者如知曉并同意遵守借入單位的規(guī)章制度，這種約定是有效的,，此種對自身權(quán)利義務(wù)的處分并不違反法律規(guī)定,，在其意思表示真實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)受到借入單位規(guī)章制度的約束,。人社廳發(fā)〔2020〕98號文第五條指出“各級人力資源社會保障部門要指導(dǎo)原企業(yè)與勞動者協(xié)商變更勞動合同,，明確勞動者新的工作地點(diǎn)、工作崗位,、工作時間,、休息休假、勞動報酬,、勞動條件以及勞動者在缺工企業(yè)工作期間應(yīng)遵守缺工企業(yè)依法制定的規(guī)章制度等”,。

其次，借入單位的規(guī)章制度亦需要合法有效,，不違反法律法規(guī),，經(jīng)過民主制定程序,，符合《勞動合同法》第四條的相關(guān)規(guī)定,。

最后，在涉及解除勞動合同此等嚴(yán)重處理后果時,，筆者強(qiáng)調(diào)需要獲得勞動者關(guān)于“同意在其嚴(yán)重違反借入單位規(guī)章制度時,，視同于嚴(yán)重違反其用人單位規(guī)章制度，用人單位有權(quán)解除勞動合同”的意思表示,?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定明確說明是勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情況可以解除勞動合同，而借入單位的規(guī)章制度并不是用人單位的規(guī)章制度,，其制定的背景,、對嚴(yán)重違反程度的規(guī)定都可能是借調(diào)員工所不熟悉的，例如：某個違紀(jì)行為,，對于借入單位來說是嚴(yán)重違反規(guī)章制度,，而對于借出單位來說可能規(guī)定了較輕的處罰后果或者根本沒有相關(guān)要求，在這種情況下，借調(diào)員工如果不能充分的理解借入單位的規(guī)章制度并預(yù)見到自己行為的后果,，必然難以充分的預(yù)見到會因為違反借入單位的規(guī)章制度被解除勞動合同,，對于借調(diào)員工需要理解并遵守借入單位的規(guī)章制度在一些情況下可能確實(shí)加重了借調(diào)員工的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。因此,，需要用人單位對借調(diào)員工盡到提示義務(wù),，由此賦予借調(diào)員工對借入單位規(guī)章制度的注意義務(wù)，用人單位方可因借調(diào)員工嚴(yán)重違反借入單位規(guī)章制度而解除勞動合同,。在司法實(shí)踐中,，亦存在支持借調(diào)關(guān)系中勞動者應(yīng)當(dāng)按照約定適用借入單位規(guī)章制度的案例，如(2019)魯01民終1368號判決書[4],。

借調(diào)用工與勞務(wù)派遣在用工方式上確實(shí)有相似性，勞務(wù)派遣關(guān)系中,，勞務(wù)派遣單位是被派遣勞動者的用人單位,，在派遣后由用工單位直接對勞動者進(jìn)行勞動用工管理。在借調(diào)關(guān)系中,，借出單位是借調(diào)員工的用人單位,，在借調(diào)期間，由借入單位直接進(jìn)行勞動用工管理,?！秳趧雍贤ā返谖迨邨l第二款規(guī)定，“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可,；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記,。未經(jīng)許可,，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)”。第九十二條第一款規(guī)定,，“違反本法規(guī)定,，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的,，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為,，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款,；沒有違法所得的,，可以處五萬元以下的罰款”。企業(yè)之間借用員工與經(jīng)營勞務(wù)派遣最大的差別在于“經(jīng)營”二字,，具備勞務(wù)派遣資質(zhì)的機(jī)構(gòu)通過勞務(wù)派遣獲得經(jīng)營收入,，如果企業(yè)之間借調(diào)員工而因此收取費(fèi)用的,，則可能涉嫌經(jīng)營勞務(wù)派遣。單位人社廳發(fā)〔2020〕98號文第六條指出“各級人力資源社會保障部門要指導(dǎo)和督促缺工企業(yè)合理安排勞動者工作時間和工作任務(wù),，保障勞動者休息休假權(quán)利,，提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護(hù)用品，及時將勞動者的勞動報酬結(jié)算給原企業(yè),。要指導(dǎo)和督促原企業(yè)按時足額支付勞動者勞動報酬和為勞動者繳納社會保險費(fèi),，并不得克扣勞動者的勞動報酬和以任何名目從中收取費(fèi)用”。因此,，在企業(yè)之間借調(diào)員工時,，借出單位可以與借入單位結(jié)算借調(diào)員工的成本，但是不得以此營利,。此外,，企業(yè)不應(yīng)將在本單位工作的被派遣勞動者再借調(diào)到其他單位工作[5]。

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