在建設(shè)工程中出現(xiàn)逾期竣工,、不履行保修義務(wù)或逾期支付工程款等問題時,，建設(shè)工程施工合同是主張違約責(zé)任常見的依據(jù)，施工合同中對于違約事項(xiàng),、違約責(zé)任有明確約定的,。但在施工合同無效時，承包人可依據(jù)合同主張工程款,，在發(fā)包人依據(jù)合同主張違約責(zé)任時,，卻被以無效合同條款無效為由予以抗辯。目前,，由于種種原因,，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)為無效的情況時有發(fā)生，那么,，在這種情形下,，承包人或發(fā)包人還能否以該施工合同主張違約責(zé)任呢？

案例：杭州建工集團(tuán)有限責(zé)任公司,、阜陽巨川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

案號：（2019）最高法民終523號

裁判要旨：1,、案涉建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,。2,、雖然案涉建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人仍然有權(quán)請求相對人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任,。3,、由于違約金具有填補(bǔ)損失的功能，本案確實(shí)存在逾期竣工的事實(shí),，雙方當(dāng)事人均未提交充分有效的證據(jù)證明按46.4萬元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算杭州建工公司逾期竣工造成的損失明顯不當(dāng),。故本院認(rèn)定杭州建工公司應(yīng)當(dāng)賠償阜陽巨川公司逾期竣工造成的損失46.4萬元。

爭議焦點(diǎn)之一：

關(guān)于杭州建工公司是否應(yīng)當(dāng)向阜陽巨川公司承擔(dān)違約金和賠償損失責(zé)任的問題

一審判決依據(jù)《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》的約定,、根據(jù)工期延誤情況,，計(jì)算杭州建工公司應(yīng)承擔(dān)逾期竣工違約金為46.4萬元。案涉建設(shè)工程施工合同無效,，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)違約責(zé)任,。故一審判決杭州建工公司承擔(dān)逾期竣工違約金責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予糾正,。阜陽巨川公司關(guān)于杭州建工公司應(yīng)承擔(dān)500萬元違約金責(zé)任的上訴請求與其關(guān)于案涉建設(shè)工程施工合同無效的主張相矛盾,，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效,，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的,，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小,、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任,。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),、建設(shè)工期,、工程價(jià)款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度,、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判,。”故雖然案涉建設(shè)工程施工合同無效,，當(dāng)事人仍然有權(quán)請求相對人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任,。關(guān)于逾期竣工賠償責(zé)任問題。案涉工程的開工日期為2014年7月1日,，竣工驗(yàn)收合格日期為2017年8月9日。根據(jù)一審查明事實(shí),，扣除法定節(jié)假日等合理期限后,，杭州建工公司仍逾期竣工232天。杭州建工公司關(guān)于竣工日期至遲為2017年6月23日,、其不存在工期違約情形的上訴主張缺乏事實(shí)依據(jù),，本院不予支持。阜陽巨川公司亦未提交充分有效的證據(jù)證明杭州建工逾期竣工達(dá)13個月,，對其此項(xiàng)上訴主張,，本院不予支持。一審中,，阜陽巨川公司基于對案涉建設(shè)工程施工合同有效的認(rèn)識,，起訴請求杭州建工公司支付合同違約金572萬元，本院根據(jù)查明的事實(shí)認(rèn)定案涉建設(shè)工程施工合同無效,，從減少當(dāng)事人訴累,、有效解決糾紛的角度，對于因工期延誤造成的損失一并處理,。由于違約金具有填補(bǔ)損失的功能,，本案確實(shí)存在逾期竣工的事實(shí)，雙方當(dāng)事人均未提交充分有效的證據(jù)證明按46.4萬元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算杭州建工公司逾期竣工造成的損失明顯不當(dāng),。故本院認(rèn)定杭州建工公司應(yīng)當(dāng)賠償阜陽巨川公司逾期竣工造成的損失46.4萬元,。

法律依據(jù)：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋（二）》（自2019年2月1日起施行）第三條：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（自2021年1月1日起施行）第六條：

“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯,、損失大小,、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定,，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的,，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度,、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！?/span>

《中華人民共和國民法典》第一百五十七條,，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后,，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的,，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償,。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的,，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。

律師觀點(diǎn)：

建設(shè)工程施工合同無效的情況下,，就如何主張“違約責(zé)任”，筆者結(jié)合法律規(guī)定以及最高院的觀點(diǎn),，總結(jié)如下：

1.建設(shè)工程施工合同無效的情況下,，相關(guān)違約責(zé)任條款自然無效，合同一方無法依據(jù)該約定向另一方主張違約金,，但有權(quán)主張因對方違約造成損失的賠償責(zé)任,。

2.對于如何主張，合同雙方應(yīng)當(dāng)就對方過錯,、損失大小,、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。若損失大小無法確定,，一方當(dāng)事人可以請求參照合同的相關(guān)約定確定損失大小,，人民法院將結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判,。