【相關(guān)規(guī)定】

《建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書,，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

《建工解釋一》第一條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的,。

注：承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級,，合同有效。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第四條規(guī)定,，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同,，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的,，人民法院不予支持,。

【相關(guān)規(guī)定】

《建筑法》第二十六條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《建工解釋一》第一條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,。

【相關(guān)規(guī)定】

《招標投標法》第三條規(guī)定,，在境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,；（三）使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目。

《建工解釋一》第一條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

結(jié)合《招標投標法》和《招標投標法實施條例》相關(guān)條款規(guī)定,，中標無效的具體情形如下：招標代理機構(gòu)違反本法規(guī)定,，泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人,、投標人串通損害國家利益,、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，并且該行為影響中標結(jié)果的,，中標無效,。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第一條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。

結(jié)合《招標投標法》和《招標投標法實施條例》相關(guān)條款規(guī)定，中標無效的具體情形如下：依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱,、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的,，或者泄露標底，并且該行為影響中標結(jié)果的,，中標無效,。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第一條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。

結(jié)合《招標投標法》和《招標投標法實施條例》相關(guān)條款規(guī)定,，中標無效的具體情形如下：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效,。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

結(jié)合《招標投標法》和《招標投標法實施條例》相關(guān)條款規(guī)定,，中標無效的具體情形如下：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,，騙取中標的，中標無效,。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

結(jié)合《招標投標法》和《招標投標法實施條例》相關(guān)條款規(guī)定,，中標無效的具體情形如下：依法必須進行招標的項目,，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判,，并且該行為影響中標結(jié)果的，中標無效,；

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第一條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。

結(jié)合《招標投標法》和《招標投標法實施條例》相關(guān)條款規(guī)定，中標無效的具體情形如下：招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的,，中標無效。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定,，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人,。

《建筑法》第二十四條和第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人,。

《建工解釋一》第一條第二款規(guī)定，承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款,、第三款的規(guī)定，認定無效,。

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規(guī)〔2019〕1號第七條規(guī)定,，本辦法所稱轉(zhuǎn)包,，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù),，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為,。

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規(guī)〔2019〕1號第八條規(guī)定，存在下列情形之一的,，應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)包,，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后,，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的,；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術(shù)負責人,、質(zhì)量管理負責人,、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人,、技術(shù)負責人,、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系,，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料,、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備,，由其他單位或個人采購、租賃,，或施工單位不能提供有關(guān)采購,、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的,；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的,；

（六）承包單位通過采取合作,、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的,；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的,，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外。

【相關(guān)規(guī)定】

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定的違法分包是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定,，又未經(jīng)建設(shè)單位認可,，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的,；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規(guī)〔2019〕1號第十二條規(guī)定,，存在下列情形之一的,，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位,；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的,；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的,；

（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備,、主要周轉(zhuǎn)材料費用的,。

注意：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人,、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同有效。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第五條規(guī)定,，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人,、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持,。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》規(guī)定,，“取得勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)?！币虼?，勞務(wù)分包屬于合法分包,，本條是對勞務(wù)分包合法性的確認。

【相關(guān)規(guī)定】

《建工解釋一》第二條第二款規(guī)定,，招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn),、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利,、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同,，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的,，人民法院應(yīng)予支持,。

【相關(guān)規(guī)定】

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款規(guī)定，在城市,、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物,、構(gòu)筑物、道路,、管線和其他工程建設(shè)的,，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省,、自治區(qū),、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

《建工解釋一》第三條規(guī)定,，當事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由,，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持,，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外,。

建設(shè)工程的施工過程是承包人將建筑材料、勞務(wù)及智力成果轉(zhuǎn)化為建設(shè)工程的過程,，當建設(shè)工程被認定無效后,，發(fā)包人取得的財產(chǎn)實質(zhì)上是承包人對工程建設(shè)投入勞務(wù)、材料,、智力成果后的轉(zhuǎn)化,，無法返還原物，所以只能采用折價補償?shù)姆绞竭M行,?！睹穹ǖ洹泛汀督üそ忉屢弧芬渤浞挚紤]到建設(shè)工程合同履行的特殊性，最終確定施工合同被認定無效后應(yīng)適用折價補償和損害賠償?shù)脑瓌t,。

根據(jù)《民法典》第793條及《建工解釋一》第24條規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同被認定無效后可以按照以下方式折價補償：

1.1經(jīng)驗收合格的，可以參照實際履行或者最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人,；

1.2經(jīng)驗收不合格,，但修復后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的,，可以參照實際履行或者最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人,，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用,；

1.3工程經(jīng)驗收不合格，且修復后仍未驗收合格的,，無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人,。

2.1損害賠償?shù)呐e證責任分配,，根據(jù)《建工解釋一》第6條的規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效,，一方當事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當就對方過錯,、損失大小,、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任”，即原告方需就對方過錯及損害存在及相應(yīng)的因果關(guān)系負舉證責任,。

2.2關(guān)于因合同無效導致的損害賠償范圍的界定,，根據(jù)《建工解釋一》第6條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效,，一方當事人可以請求對方賠償損失,。合同無效后的損害賠償責任應(yīng)屬于締約過失責任，而締約過失責任的損害賠償范圍原則上為實際損失,，不包括可得利益損失,。因此，建設(shè)工程施工合同無效的賠償責任,，應(yīng)當以實際損失為原則,，包括因訂立及履行合同支出的費用、停工損失,、窩工損失,、工期延誤損失、工程質(zhì)量導致的損失等,，但不包括利息等可得利益損失,。

2.3損害無法確定的參照標準，根據(jù)《建工解釋一》第6條的規(guī)定,，損失大小無法確定,，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期,、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的,，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度,、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。即合同無效后,，承包人與發(fā)包人承擔損失賠償責任的前提是有“過錯”并且“損失由該過錯造成的”,。因此，合同無效損失賠償?shù)恼J定標準應(yīng)是一方當事人有過錯,、另一方當事人受到損害,、并且損害與過錯之間具有因果關(guān)系。同時,，在雙方當事人都有過錯的情況下,，還應(yīng)依據(jù)誠實信用原則和公平原則來衡量。

總而言之,，建設(shè)工程施工合同被依法認定為無效合同之后,，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，實際施工人仍然可以要求發(fā)包方參照實際履行或者最后簽訂的合同關(guān)于工程款支付的有關(guān)條款,，折價支付工程款,，但締約過失方對其因過錯造成的損失，應(yīng)承擔損害賠償責任,。