文 | 馬亞軒律師

（01）

吃官司的被告,，在訴訟前，就轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),。

而原告怕判決無(wú)法執(zhí)行,，于是想先保全被告的財(cái)產(chǎn)。

這一場(chǎng)貓和老鼠的游戲,。

（02）

第一,，申請(qǐng)?jiān)V前保全。

應(yīng)當(dāng)向法院提供明確具體的財(cái)產(chǎn)信息,，如房產(chǎn)證復(fù)印件,、車輛信息登記表、銀行卡號(hào),。

第二,，申請(qǐng)?jiān)V中保全。

如不能提供上述明確的財(cái)產(chǎn)信息,，也可提供財(cái)產(chǎn)線索（如房產(chǎn)具體位置,、車牌號(hào)），法院也可先裁定保全,。

但在執(zhí)行中,，申請(qǐng)人需書面申請(qǐng)法院通過“網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)”查詢財(cái)產(chǎn)信息，再采取保全措施，法院未查詢到財(cái)產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)書面告知原告,。

我們認(rèn)為，如果掌握有明確具體的財(cái)產(chǎn)信息,，應(yīng)首選訴前保全,，以免打草驚蛇。

（03）

財(cái)產(chǎn)保全,，由立案或?qū)徟胁块T作出裁定,。

但實(shí)際是移送執(zhí)行庭具體實(shí)施。

訴前或訴中保全措施,，進(jìn)入執(zhí)行程序后,，會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的保全措施，法院無(wú)需重新制作裁定書,。

（04）

民訴法規(guī)定,，財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的,，法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全,。

但申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償損失,。

但是,，什么情況下申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償損失?

（05）

財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障執(zhí)行，是當(dāng)事人的重要訴訟權(quán)利,。

財(cái)產(chǎn)保全必依當(dāng)事人的申請(qǐng)，而法院只是對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行形式審查,。

因此,，如果保全錯(cuò)了，應(yīng)由申請(qǐng)保全人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任,。

而侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定,，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》“因過錯(cuò)保全他人財(cái)產(chǎn)，造成損失的,，應(yīng)當(dāng)賠償”的規(guī)定,。

（06）

那如何才能證明申請(qǐng)保全人存在過錯(cuò)呢？

申請(qǐng)保全人是否存在過錯(cuò)或者惡意,，要根據(jù)以下方面判斷：

第一,、起訴及所依據(jù)的事實(shí)和理由是否合理。

如果明知自己的主張缺乏事實(shí)基礎(chǔ),，不會(huì)被法院支持,。

仍然提起訴訟，惡意保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，造成對(duì)方生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難,，則應(yīng)依法賠償,。

第二、保全的數(shù)額,、對(duì)象及方式是否適當(dāng),。

據(jù)(2017)最高法民終118號(hào)判決載：

原告為阻止被告項(xiàng)目的正常開展，惡意采取保全措施查封被告土地使用權(quán),，且在被告提供1.2億元存款作為擔(dān)保解封保全后,，原告為對(duì)抗被告的解封，不斷增加訴訟請(qǐng)求標(biāo)的額及查封限額,，導(dǎo)致被告項(xiàng)目土地使用權(quán)長(zhǎng)達(dá)一年多時(shí)間處于被查封狀態(tài),。

原告提起訴訟缺乏合理性，訴訟請(qǐng)求也最終被全部駁回,，其申請(qǐng)保全缺乏適當(dāng)性,，主觀上明顯存在過錯(cuò)。

客觀上也給被告造成損失,，最高院最終認(rèn)定原告應(yīng)因其保全錯(cuò)誤而賠償被告損失,。

（07）

關(guān)于賠償數(shù)額。

第一,、如系凍結(jié)資金,。

凍結(jié)被保全人的資金，影響了被保全人對(duì)資金的使用收益,，必然造成利息損失,，申請(qǐng)保全人應(yīng)當(dāng)賠償。

有借款合同等證據(jù)證明（如為解封而借款）存在借貸利息損失的,，應(yīng)賠償?shù)膶?shí)際損失為該合同約定的利息損失,，但該利息損失與被凍結(jié)資金的銀行利息之和不能超過年利率24%上限。

無(wú)證據(jù)證明存在借貸利息損失的,，賠償?shù)馁Y金利息損失參照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率或年利率6%的標(biāo)準(zhǔn)確定,。

第二、如系查封房屋或其他存在市場(chǎng)價(jià)值變化的資產(chǎn),。

如被查封房產(chǎn),，需要及時(shí)出售，否則價(jià)值會(huì)降低的,，被保全人應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)變賣,。

如因被保全人未主動(dòng)請(qǐng)求處分變現(xiàn)或請(qǐng)求不當(dāng)未獲準(zhǔn)許的，被保全財(cái)產(chǎn)因市場(chǎng)變化的貶損損失由其自行承擔(dān),，與申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全行為沒有直接的因果關(guān)系,。

如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全人阻礙被保全人行使處分權(quán)的,，則被保全財(cái)產(chǎn)的價(jià)值貶損與申請(qǐng)保全人的行為有直接因果關(guān)系，申請(qǐng)保全人應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額為被保全財(cái)產(chǎn)在保全開始與保全結(jié)束兩個(gè)時(shí)點(diǎn)的價(jià)差以及開始時(shí)的價(jià)款對(duì)應(yīng)的資金利息損失,。

為財(cái)產(chǎn)保全提供的擔(dān)保系司法擔(dān)保,，第三人（如保險(xiǎn)公司）在其擔(dān)保承諾的范圍承擔(dān)責(zé)任，不是共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任,。

（08）

我們認(rèn)為,，只要申請(qǐng)人敗訴，即認(rèn)為其申請(qǐng)有錯(cuò)誤,，并要求申請(qǐng)人承擔(dān)賠償責(zé)任,，不符合立法本意，因?yàn)椋?/p>

一,、申請(qǐng)保全是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,。

財(cái)產(chǎn)保全本身是法律規(guī)定的權(quán)利的行使，而且申請(qǐng)人在符合法律規(guī)定的條件下做出,。

因此,，難以判斷訴訟保全申請(qǐng)行為的違法性。

保全作為一種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施,，必然會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利帶來(lái)一定限制和影響,。

如果直接判定申請(qǐng)人承擔(dān)責(zé)任，不利于當(dāng)事人之間的利益平衡,，違反民法上的公平原則,。

二、原告敗訴不能證明申請(qǐng)人有責(zé)任,。

由于當(dāng)事人的法律知識(shí),、舉證能力、對(duì)法律關(guān)系的分析判斷能力各不相同,，通常達(dá)不到司法裁判所要求的專業(yè)水平,，因此當(dāng)事人對(duì)案件結(jié)果的判斷未必與法院的最終判決相一致。

因此,，對(duì)當(dāng)事人的注意義務(wù)不應(yīng)過于苛責(zé)。

三,、如果敗訴就要求原告賠償,，會(huì)動(dòng)搖保全制度。

如果因申請(qǐng)人敗訴或未完全勝訴而認(rèn)定其申請(qǐng)有錯(cuò)誤,，會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中不敢申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全,，進(jìn)而不能實(shí)現(xiàn)保障民事權(quán)利的立法目的，這也就失去設(shè)置財(cái)產(chǎn)保全制度的意義,。

四,、承擔(dān)保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任，應(yīng)以過錯(cuò)為原則。

根據(jù)我國(guó)民法典,，侵權(quán)行為以過錯(cuò)責(zé)任為原則,，無(wú)過錯(cuò)責(zé)任必須要有法律依據(jù)，但我國(guó)法律所規(guī)定的無(wú)過錯(cuò)責(zé)任中并不包含申請(qǐng)保全錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任,。

因此,，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償在性質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任。

判斷申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)是否存在錯(cuò)誤,，不僅要看原告訴訟請(qǐng)求最終是否得到支持,，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情。只有在申請(qǐng)人對(duì)保全錯(cuò)誤存在故意或重大過失的情況下,，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。