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《公司法》第一百四十八條第一款規(guī)定“董事,、高級管理人員不得有下列行為：……（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意,，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”；該條第二款規(guī)定“ 董事,、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有,。”上述條款雖然規(guī)定,，董事,、高級人員違反競業(yè)禁止義務(wù)時，其違法所得應(yīng)歸公司所有,，公司可行使歸入權(quán),。但對董事、高級人員違反競業(yè)禁止義務(wù)行為的效力并未予以明確,。本次問答對該問題進(jìn)行了闡述,。 邵博士，您好,！我是一個公司的股東,，公司是做食品貿(mào)易的。最近,，我們公司的董事兼總經(jīng)理以公司的名義購買了一批食品，在未經(jīng)董事會及股東會同意的情況下,，又將該批食品轉(zhuǎn)賣給了第三人,，并從中獲利20萬元，請問該董事的行為違反了競業(yè)禁止義務(wù)嗎,？ 我國公司法第一百四十八條第一款規(guī)定,，董事、高級管理人員不得有下列行為：“（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意,，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會,，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”；該條第2款規(guī)定,，“董事,、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！笨梢?，董事、高級管理人員是公司的主要管理人員,，了解公司的商業(yè)機(jī)會信息,，未經(jīng)股東會或股東大會同意，從事或為他人提供公司同類業(yè)務(wù),，與公司構(gòu)成競爭,，可能損害公司的利益，違反了對公司的忠實義務(wù),，應(yīng)予禁止,。同時,，其違法行為的獲利，應(yīng)當(dāng)歸公司所有,。具體回到你所說的情況,，你們公司的董事利用其身份，在未經(jīng)過股東會同意的情況下,，擅自以公司名義進(jìn)行食品批發(fā)業(yè)務(wù),，顯然屬于違反了董事的競業(yè)禁止義務(wù)，公司有權(quán)利向其行使歸入權(quán),。該董事與第三人簽訂的買賣合同無效嗎,？我們是否可以向法院請求確認(rèn)該買賣合同無效？公司法規(guī)定了董事,、經(jīng)理負(fù)有競業(yè)禁止的義務(wù),，同時又規(guī)定因從事違反競業(yè)禁止義務(wù)的營業(yè)或活動產(chǎn)生的收入應(yīng)當(dāng)收歸公司所有。但是并沒有明確規(guī)定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為無效,，因而從鼓勵交易及保護(hù)善意第三人的原則出發(fā),，若輕易認(rèn)定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為無效，往往會牽涉到善意第三方(甚至是更多交易主體)的利益,，影響交易的安全性,，因此，個人認(rèn)為,，在沒有違反合同法第五十二條及第三人不存在惡意的情況下,，不能簡單地認(rèn)為董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為必然無效。您意思是說,，我們可以主張歸入權(quán),，而不能請求確認(rèn)該買賣合同無效，是嗎,？依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù),，向其主張歸入權(quán)比較妥當(dāng)。 董事違法，委派其擔(dān)任董事的公司股東是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,？ 案例名稱：趙某與王某,、黨某、海航控股公司損害公司利益責(zé)任糾紛 案例來源：(2016)陜民終255號民事判決書 原告趙某與被告王某,、黨某,、海航控股公司損害公司利益責(zé)任糾紛中，趙某持有海航投資公司的40%股權(quán)，海航控股公司持有海航投資公司的60%股權(quán),?；食蔷频晔呛：酵顿Y公司旗下產(chǎn)業(yè)，王某和黨某由海航控股公司根據(jù)章程委派至海航投資公司擔(dān)任董事,，后王某和黨某在擔(dān)任董事期間存在長期占用酒店豪華套間以及安排他人在公司領(lǐng)取空餉的情況,。趙某發(fā)現(xiàn)上述問題后，向海航投資公司監(jiān)事會要求行使索賠權(quán),，但海航投資公司未予處理和回復(fù),。后趙某提起股東代表訴訟，要求王某,、黨某賠償海航投資公司損失,，并要求委派其至皇城酒店擔(dān)任董事的股東海航控股公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 針對其中海航控股公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任問題,，一審認(rèn)為：被告王某,、黨某由被告海航控股公司委派，被告海航控股公司作為海航投資公司的控股股東應(yīng)對其委派的人員負(fù)有管理責(zé)任,，但在原告趙某對被告王某,、黨某損害公司利益的行為多次向海航控股公司反映后，海航控股公司作為海航投資的控股股東應(yīng)對此作出處理,，海航控股公司對王某,、黨某的侵權(quán)行為是明知的，但海航控股公司作為實際控制人不履行職責(zé)具有主觀故意,，被告王某、黨某,、海航控股公司的共同侵權(quán)損害了海航投資公司的利益,，故被告海航控股公司、王某,、黨某應(yīng)共同承擔(dān)海航投資公司的財產(chǎn)損失,，遂判決王某賠償海航投資公司損失955964元，黨某償海航投資公司損失368246元,，海航控股公司承擔(dān)連帶責(zé)任,。 王某、黨某,、海航控股公司均不服,，提出上訴，陜西省高級人民法院二審認(rèn)為,，依據(jù)海航投資公司的章程規(guī)定,，該公司的董事由股東委派，但該委派行為不能認(rèn)定為股東的個人行為，公司董事與公司股東之間不存在管理與被管理的關(guān)系,，公司股東沒有管理公司董事的法定職責(zé),，公司董事亦沒有對向公司股東負(fù)責(zé)的法定義務(wù)，公司董事只對公司承擔(dān)忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù),，原審法院認(rèn)定“被告海航控股公司作為海航投資公司的控股股東應(yīng)對其委派的人員負(fù)有管理責(zé)任”,，沒有法律依據(jù)，其據(jù)此認(rèn)定海航控股公司“作為實際控制人不履行職責(zé)具有主觀故意,，海航控股公司,、王某、黨某應(yīng)共同承擔(dān)第三人海航投資公司的財產(chǎn)損失”的結(jié)論亦沒有法律依據(jù),，應(yīng)予糾正,。遂撤銷一審要求海航控股公司承擔(dān)連帶責(zé)任的判決，并且對王某,、黨某具體的賠償數(shù)額進(jìn)行了調(diào)整,。 通過以上案例可知，即使公司董事是公司股東委派的,，但董事只對公司承擔(dān)忠誠,、勤勉義務(wù)，董事違法給公司造成損失,，委派該董事的股東不承擔(dān)責(zé)任,。事實上，我國現(xiàn)有法律并未將公司董事職責(zé)和責(zé)任予以細(xì)分,，僅在《公司法》第一百四十七條,、第一百四十九條籠統(tǒng)規(guī)定，公司董事……對公司負(fù)有忠實,、勤勉義務(wù),。公司董事執(zhí)行公司職務(wù)時……給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。其立意在于,，強(qiáng)調(diào)董事違法后果的第一責(zé)任人并非公司的出資人，而是歸于公司權(quán)力的行使者即公司董事,。即便董事系股東委派,，但是一經(jīng)任職，其與委派股東脫離,，應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)責(zé)任,。但實踐中有一種情形，有的股東希望取得公司經(jīng)營的主導(dǎo)決策權(quán),，但又不希望通過法定途徑進(jìn)入董事會,，因此選擇隱身幕后,，以其手中所持有的多數(shù)股數(shù)推選與自己關(guān)系密切的親信擔(dān)當(dāng)名義董事，從而滿足其控制公司決策的同時無需承擔(dān)董事責(zé)任的欲求,?！坝白佣隆本褪瞧渲械囊环N。那么,，如果名義董事根據(jù)影子董事指示做出損害公司利益給公司造成損失的行為,，影子董事是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？雖然,，我國公司法對其并沒有明確規(guī)定,，但我國公司法中關(guān)于實際控制人的相關(guān)規(guī)則可以參照適用。因此,，如果名義董事是根據(jù)影子董事指示做出損害公司利益給公司造成損失的行為,，影子董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但如何證明其屬于“影子董事”,，實踐中存在較大困難,。1.宋燕妮、趙旭東 主編：《中華人民共和國公司法釋義》,，法律出版社2019年版,。2.謝 婷：《董事違法，委派其擔(dān)任董事的公司股東是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,？》,，載于“江蘇金匯人律師事務(wù)所”公眾號，2018年9月17日,。
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