張華，上海市第二中級人民法院未成年人與家事案件綜合審判庭未成年人犯罪案件審判團(tuán)隊(duì)審判長,，三級高級法官
二審未成年人案件審理程序
實(shí)務(wù)三十六問
1.上訴期間,，原審未成年的被告人已滿18歲，其法定代理人或辯護(hù)人,、其他近親屬上訴的,，是否應(yīng)當(dāng)征得該被告人的同意,？
答：在上訴期間，原未滿18周歲的被告人已成年,，可以獨(dú)立行使《刑事訴訟法》規(guī)定的各項(xiàng)訴訟權(quán)利,，所以，一審法定代理人或辯護(hù)人,、其他近親屬提出上訴的,，應(yīng)當(dāng)征得其本人同意。如果被告人本人不同意的,，不能引起上訴程序,。
2.原審未成年被告人不上訴，其法定代理人上訴的,，該原審被告人是否亦作為上訴人,，從而一并引起二審程序？
答：根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第227條規(guī)定,，未成年被告人及其法定代理人享有獨(dú)立上訴權(quán),。因此，在二審程序中,，未成年被告人的法定代理人為上訴人,，未成年被告人為原審被告人,。
3.二審程序中,，在法定代理人未上訴的情況下，主審法官是否應(yīng)當(dāng)約見當(dāng)事人的法定代理人,，以了解其對一審判決意見及相關(guān)情況,？
答：可以。依法約見當(dāng)事人的法定代理人,，充分了解其對一審判決意見,，同時(shí)，可以了解原審被告人成長環(huán)境等情況,，并記錄在案,。
4.二審程序中，未成年被害人的法定代理人未向檢察機(jī)關(guān)申請抗訴的,，是否應(yīng)通知其法定代理人,？
答：應(yīng)當(dāng)。在刑事訴訟中,，保障未成年被害人及其法定代理人的知情權(quán)是應(yīng)有之義,。最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第16條就有規(guī)定,，故即使不申請抗訴，也應(yīng)按上述規(guī)定通知,，除非其明確表示不出庭,，合議庭記錄在案，宣判后并向其送達(dá)裁判文書,。
5.上訴時(shí),，未成年的上訴人（原審被告人）未委托辯護(hù)人的，二審法院是否應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人,？
答：應(yīng)當(dāng),。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第564條規(guī)定，開庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年人,，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人,。訴訟中，對待未成年被告人,，應(yīng)當(dāng)確保其享有辯護(hù)權(quán),。
6.未成年人共同犯罪案件，有的委托辯護(hù)人,，對其他未委托的未成年人或成年人,，是否應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人？
答：可以,。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第48條第1項(xiàng)規(guī)定,，共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護(hù)人的,，人民法院可以為其指定辯護(hù)人,。所以，對其他未委托的未成年人或成年人,，也可以為其指定辯護(hù)人,。
7.被告人在犯罪時(shí)不滿18周歲，審判時(shí)已滿18周歲,，可否依法公開審理,？
答：根據(jù)法律規(guī)定，是否公開審理,，應(yīng)當(dāng)以開庭審理時(shí)被告人的實(shí)際年齡為決定依據(jù),。對于上述情況，法院應(yīng)當(dāng)依法公開審理,。
8.一審時(shí),，因被告人未成年而不公開審理，二審時(shí)被告人已成年,，是否應(yīng)公開審理,？
答：可以公開,。我國《刑事訴訟法》規(guī)定的年齡是指當(dāng)事人訴訟中的年齡，是否公開審理未成年人犯罪案件,，應(yīng)當(dāng)以在開庭審理時(shí)被告人的實(shí)際年齡為決定依據(jù),。二審時(shí)被告人已成年，人民法院可以公開審理,。因?yàn)橐殉赡甑谋桓嫒送耆梢哉Ｐ惺瓜鄳?yīng)的訴訟權(quán)利,。
9.未成年被告人上訴的，是否一律應(yīng)當(dāng)開庭審理,？
答：一般應(yīng)當(dāng)開庭審理,。因?yàn)椋鶕?jù)刑事訴訟法規(guī)定,，刑事訴訟二審程序的開庭審理是訴訟一般原則,，不開庭審理是例外原則。同時(shí),，鑒于二審案件全面審理的要求,，在二審開庭審理時(shí),，便于聽取未成年人的法定代理人及其他訴訟參與人的意見,，也便于對未成年被告人進(jìn)行法庭教育,。
10.未成年人犯罪案件的二審開庭，合議庭成員如何確定,？
答：根據(jù)法律規(guī)定,，合議庭審判長應(yīng)由熟悉未成年人特點(diǎn)，善于做未成年人思想教育工作的審判員擔(dān)任,，其他成員一般也應(yīng)由熟悉未成年人特點(diǎn),，且熱心于教育，挽救失足未成年人工作，并經(jīng)過必要的培訓(xùn)，其中，可以由女性審判人員參與。
11.未成年被告人的父母，是否可同時(shí)以代理人和辯護(hù)人的身份出庭,？
答：不可以,。因?yàn)椋鶕?jù)法律規(guī)定，人民法院在審理未成年人刑事案件時(shí),，必須通知未成年人的父母出庭，且以法定代理人的身份出庭已享有辯護(hù)權(quán),，不應(yīng)再擔(dān)任未成年人的辯護(hù)人,。人民法院應(yīng)當(dāng)依法保障未成年人享有委托辯護(hù)人或指定辯護(hù)人的權(quán)利,。
12.進(jìn)入二審程序時(shí),，未成年人的法定代理人或其他監(jiān)護(hù)人提出更換要求如何處理,？
答：如果上述人員在一審出庭的,，應(yīng)予允許,，同時(shí)應(yīng)當(dāng)要求其說明變動的理由,，并提供新確定的法定代理人等與未成年被告人身份關(guān)系的證明,。
13.父母（包括養(yǎng)父母、繼父母）不能履行法定代理人權(quán)利和義務(wù)的,，如果前述人員已提出上訴的有哪些人可替代，并提供什么證明材料,？
答：根據(jù)法律規(guī)定，監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān),、團(tuán)體的代表可以替代，但一般需要提供由居住地派出所或基層人民政府出具的身份及相互關(guān)系的證明,。
14.二審審理時(shí),，是否應(yīng)當(dāng)核對并查實(shí)一審判決認(rèn)定的未成年當(dāng)事人的年齡,？
答：應(yīng)當(dāng)。無論是刑事一審,，還是二審程序,，刑事責(zé)任年齡是審理未成年人犯罪案件的主軸和核心。因此,，有必要對未成年人的年齡進(jìn)行重點(diǎn)核實(shí),。
15.二審開庭時(shí),，作為未成年的重要證人在什么情況下可出庭作證，有何應(yīng)特別注意的地方,？
答：一般情況可以不出庭,。根據(jù)刑訴法規(guī)定，未成年人刑事案件的證人,，是未成年人的,，除法律規(guī)定外，經(jīng)人民法院許可,，可以不出庭,。只有對案件的定罪量刑有重大影響，且其他證據(jù)不可替代,，且一審未出庭時(shí),，二審才應(yīng)當(dāng)出庭作證。必須出庭作證的,，應(yīng)當(dāng)有其法定代理人在場,。為更好地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，法庭應(yīng)允許通過視頻傳輸系統(tǒng)等方式作證,。
16.對于遭受性侵犯的未成年被害人,，進(jìn)入刑事一、二審程序時(shí),，辯護(hù)人提出需復(fù)核類似證據(jù)的申請,，法庭是否應(yīng)當(dāng)同意？法官是否可以找其復(fù)核證據(jù)材料,？
答：均應(yīng)盡量避免,。此類案件，警方在偵查時(shí),，應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像,，并一次性取證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第43條規(guī)定,，辯護(hù)律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)材料,，人民法院認(rèn)為確有必要的,，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書,。但出于防止訴訟中該類被害人遭受二次傷害等考慮,，對于辯護(hù)人提出需復(fù)核類似證據(jù)的申請，法庭一般不予準(zhǔn)許,。當(dāng)對案件定罪量刑有重大影響且必須復(fù)核時(shí),，應(yīng)當(dāng)由法庭直接予以復(fù)核,，可以邀請檢察人員、辯護(hù)人等參與,，但應(yīng)注意詢問的時(shí)間和場合,，并應(yīng)當(dāng)要求各方保密，必要時(shí)簽署保密協(xié)議,。
17.二審抗訴的,，共同犯罪案件中的取保候?qū)徎蛐虧M釋放的原審未成年被告人未上訴，且經(jīng)通知不到庭的,，是否可繼續(xù)開庭,？
答：一審期間，法庭盡量做好工作,，避免類似情況出現(xiàn),。《刑事訴訟法》規(guī)定,，人民法院審理檢察機(jī)關(guān)提起的抗訴案件必須開庭審理。有同案被告人不到庭的,，可以裁定中止審理,。
18.單獨(dú)或共同犯罪案件中，取保候?qū)彽幕蛐虧M釋放的原審未成年被告人上訴,，但二審期間經(jīng)通知不到庭的,，如何處理？
答：刑事訴訟法規(guī)定,，二審案件開庭或書面審,，上訴人應(yīng)到庭或法庭應(yīng)當(dāng)訊問上訴人，故經(jīng)通知本人或法定代理人后,，仍不出庭的,，法庭應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。
19.未成年人的法定代理人（包括作為附帶民事訴訟被告人）一審出庭的,，但二審未上訴,，經(jīng)通知亦不到庭的，是否影響二審開庭,？
答：記錄在案,。根據(jù)法律規(guī)定，未成年被告人的法定代理人或其他監(jiān)護(hù)人,、成年近親屬經(jīng)通知不到庭,，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄在案，法庭繼續(xù)審理該案件,；也可對案件書面審理,。
20.二審期間發(fā)現(xiàn)上訴案件中被告人的年齡有疑問的,，是發(fā)回重審，還是查證后直接改判,？
答：依據(jù)《刑事訴訟法》第236條規(guī)定,，對二審期間發(fā)現(xiàn)上訴案件中被告人的年齡有疑問的，如果能夠查證清楚的話,，依法直接改判,；查證后仍存疑的，也可以裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判,。
21.一審法院分案審理的，二審審理時(shí),，若發(fā)現(xiàn)刑庭和少年庭同時(shí)判決附帶民事訴訟或財(cái)產(chǎn)刑（如沒收,、追繳）的，應(yīng)如何處理,？
答：撤銷相應(yīng)的原判部分,，判決承擔(dān)連帶責(zé)任。
注：本問題的答案可參見《人民法院報(bào)》有關(guān)“案例指導(dǎo)”的欄目,。
22.法庭上,，辯護(hù)人對原審判決書采信的被告人供述是法定代理人未到場情況下所作，從而提出應(yīng)判定該證據(jù)無效的,，應(yīng)如何處理,？
答：首先，一審判決時(shí)應(yīng)對取證形式有瑕疵的被告人供述不予采信,。其次,，二審開庭對辯護(hù)人提出原審判決書采信的被告人供述是在法定代理人未到場情況下所作，該證據(jù)應(yīng)判定無效的意見,，應(yīng)予采納,，同時(shí)，可以上訴人在法庭上的供述作為裁判依據(jù),。
23.二審未成年犯罪案件開庭,，如何進(jìn)行法庭教育？
答：根據(jù)刑訴法規(guī)定,，第二審程序沒有特別規(guī)定的,，比照一審訴訟程序規(guī)定處理。故二審未成年犯罪案件開庭,，法庭教育可以參照一審程序規(guī)定辦理,。
24.二審?fù)彸绦颍齾⒄找粚彸绦蛲猓心男┬枰貏e注意地方,？
答：其一,，未成年的上訴人、原審被告人的年齡的復(fù)核工作,；其二,，未成年被告人的法定代理人出庭的，注意保障其相應(yīng)的回避,、發(fā)問,、質(zhì)證、辯護(hù)等訴訟權(quán)利,；其三,，判決或裁定未成年上訴人有罪的，做好認(rèn)罪服法的教育工作,。
25.未成年被告人法定代理人上訴,，并參與庭審，但宣判時(shí)不到庭的,，是否影響宣判,？
答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第303條、第304條關(guān)于送達(dá)的規(guī)定,，宣判時(shí),，公訴人、辯護(hù)人等訴訟參與人未到庭,，不影響宣判。宣判后應(yīng)立即將法律文書送達(dá)給法定代理人,。
26.二審發(fā)現(xiàn)一審適用簡易程序,，但起訴書送達(dá)后即開庭的，是否屬于程序違法,，應(yīng)如何處理,？
答：刑事訴訟法第187條第3項(xiàng)規(guī)定，公開審判的案件,，應(yīng)當(dāng)在開庭3日以前先期公布案由,、被告人姓名、開庭時(shí)間和地點(diǎn),。這一規(guī)定是針對所有公開審判的案件作出的,，除2018年刑事訴訟法規(guī)定的速裁程序外，既適用公訴,，也適用自訴,；既適用普通程序，也適用簡易程序，受前述條件制約,，一般可在送達(dá)起訴書3日后安排開庭,。不公開的，亦應(yīng)參照執(zhí)行,。所以,，起訴書送達(dá)后即開庭的，沒有給被告人應(yīng)有的答辯時(shí)間,，屬程序違法,，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。
27.如果二審不開庭,，在提審時(shí),，對未成年上訴人應(yīng)告知哪些訴訟權(quán)利？
答：參照一審程序中被告人所享有的四項(xiàng)訴訟權(quán)利,，其中：回避權(quán)應(yīng)包括合議庭成員,、法官助理及書記員，而不僅僅是承辦法官的回避,。
28.二審宣判后,，還應(yīng)當(dāng)做哪些工作？
答：二審維持或改判的案件,，法庭均應(yīng)講明理由和法律根據(jù),。維持有罪判決的，應(yīng)繼續(xù)做好教育工作,；宣告無罪或免于刑事處罰及宣告緩刑的,，如被告人在押，宣判后應(yīng)即釋放,；對二審判決或裁定可告知有申訴的權(quán)利,。
29.擔(dān)任一審被告人的辯護(hù)人，二審期間是否可以擔(dān)任同案其他當(dāng)事人的辯護(hù)人,？
答：不可以,。根據(jù)刑訴法司法解釋第33條規(guī)定，一名辯護(hù)人不得為兩名以上同案被告人辯護(hù),。該規(guī)定同樣適用于一二審,，故擔(dān)任一審被告人的辯護(hù)人，二審期間不可以擔(dān)任同案其他當(dāng)事人的辯護(hù)人,。
30.未成年被告人在上訴期限內(nèi)死亡,，應(yīng)如何處理？被告人的近親屬或辯護(hù)人能否依被告人生前意思表示行使上訴權(quán),？法定代理人是否可以獨(dú)立上訴,？
答：《刑事訴訟法》第16條第5項(xiàng)規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的,，不追究刑事責(zé)任,，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件,，或者宣告無罪,。由于上訴期間，未發(fā)生法律效力,，作出一審判決的法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理,；能夠確認(rèn)被告人無罪的，應(yīng)依法判決宣告被告人無罪,。
由于未成年上訴人死亡,，其近親屬、辯護(hù)人如果依據(jù)被告人生前意思表示行使上訴權(quán),，應(yīng)當(dāng)是依據(jù)被告人生前明確的意思表示,，如書面意見等提出上訴，未成年被告人法定代理人可獨(dú)立行使上訴權(quán),。如果未成年被告人的代理人,、近親屬、辯護(hù)人依法提出了上訴,，應(yīng)當(dāng)由受理上訴案件二審人民法院裁定終止審理,，能夠確認(rèn)被告人無罪的，判決宣告被告人無罪,。
31.未成年罪犯在服刑期間又犯新罪,，宣告判決前前罪刑罰已執(zhí)行完畢，應(yīng)如何處理,？
答：前罪刑罰已執(zhí)行完畢,，需數(shù)罪并罰。對后罪作出判決的時(shí)間應(yīng)以后罪判決書正本所記載的年月日為準(zhǔn),。
32.被告人犯罪時(shí)系未成年人，審判時(shí)已成年,，其父母是否還應(yīng)承擔(dān)附帶民事賠償責(zé)任,？
答：附帶民事訴訟本質(zhì)上是民事訴訟，因此最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第100條規(guī)定,，人民法院審判附帶民事訴訟案件,，除適用刑法、刑事訴訟法外,，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則,、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第161條規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)行為人不滿18周歲,，在訴訟時(shí)已滿18周歲,，并有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,；行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的,，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。附帶民事訴訟案件屬于侵權(quán)案件,，應(yīng)當(dāng)適用上述規(guī)定,。
33.對“跨年齡段”的盜竊被告人應(yīng)如何引用刑法條款？
答：對于已滿十六歲未滿十八歲期間實(shí)施盜竊行為,，滿十八歲之后繼續(xù)實(shí)施盜竊行為的“跨年齡段”連續(xù)犯來說,，應(yīng)以犯罪人開始實(shí)施盜竊行為時(shí)的年齡為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以犯罪行為終了時(shí)的年齡為標(biāo)準(zhǔn),，來決定是否適用刑法第17條第1款,、第3款。另外,，犯罪時(shí)未成年是該條第3款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的情節(jié),，而不是酌定從輕或者減輕處罰的情節(jié)。對于法定從輕或者減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定,，也必須依照刑法的規(guī)定,。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第2項(xiàng)亦規(guī)定,，行為人在年滿18周歲前后實(shí)施了同種犯罪行為,，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮對年滿18周歲以前實(shí)施的犯罪，適當(dāng)給予從輕或者減輕處罰,。因此,，對于已滿16歲不滿18歲時(shí)進(jìn)行盜竊，滿18歲又繼續(xù)進(jìn)行盜竊的,，判決書中應(yīng)當(dāng)引用刑法第17條第1款,、第3款。但是,，對于“跨年齡段”作案的盜竊犯在決定從輕,、減輕處罰的幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)與單純的未成年人犯罪有所區(qū)別,，即根據(jù)其未成年時(shí)盜竊數(shù)目占盜竊總數(shù)額比例的大小,，合情合理地從輕或者減輕處罰。
34.對在審理共同犯罪案件期間潛逃的取保候?qū)徶闯赡瓯桓嫒藨?yīng)如何處理,？
答：對共同犯罪案件的未成年被告人在取保候?qū)徠陂g潛逃的,，全案如何處理,，應(yīng)根據(jù)1982年最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于如何處理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》中的有關(guān)規(guī)定辦理,。主要是：同案犯在逃，對在押犯的犯罪事實(shí)已查清并有確實(shí),、充分證據(jù)的,，應(yīng)按照刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序，該起訴的起訴,，該定罪判刑的定罪判刑,。由于同案犯在逃，在押犯主要犯罪事實(shí)情節(jié)不清并缺乏證據(jù)的,，可根據(jù)不同情況,，分別采取依法報(bào)請延長羈押期限、監(jiān)視居住,、取保候?qū)彽绒k法,，繼續(xù)偵查、抓緊結(jié)案,。
35.未成年被告人因同一事實(shí)被拘留兩次,，在計(jì)算刑期時(shí)，第一次被拘留的時(shí)間是否應(yīng)計(jì)算在內(nèi),？
答：應(yīng)分別不同情況處理,，如果第一次刑事拘留被依法撤銷，被告人已依法獲得賠償?shù)?，其被拘留距離的日期不予折抵刑期,；如果第一次刑事拘留未被撤銷，其因同一事實(shí)兩次被刑事拘留的日期均應(yīng)折抵刑期,。
36.如何理解“附帶民事訴訟案件的審理期限,，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長兩個月”的含義,？
答：最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第1條關(guān)于“附帶民事訴訟案件的審理期限,，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長兩個月”的規(guī)定,，是就刑事附帶民事訴訟案件全案的審理期限作出的規(guī)定,，即對于刑事附帶民事訴訟案件，經(jīng)本院院長批準(zhǔn),，全案審理期限可延長兩個月。
