目錄索引

一、逆向勞務派遣的概念

二,、逆向派遣無效說

（一）逆向派遣違反勞動合同法的強制性規(guī)定

（二）逆向派遣違反了勞動合同法的三性要求

（三）逆向派遣中勞動者沒有與勞務派遣單位建立勞動關(guān)系的合意,、不接受勞務派遣單位的用工管理

（四）逆向派遣嚴重損害勞動者的合法權(quán)益

三、逆向派遣有效論

（一）《勞動合同法》第二十六條關(guān)于勞動合同無效的情形并不包括用人單位逆向派遣的情形

（二）《勞動合同法》并未規(guī)定違反第六十七條即導致勞動合同無效

（三）工作崗位違反逆向派遣規(guī)定承擔行政責任,，并不導致勞務派遣關(guān)系無效

（四）關(guān)于違反逆向派遣的禁止性規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)定,，不會導致勞務派遣關(guān)系無效

四、勞務派遣制度的發(fā)展

五,、2019年江蘇省典型案例—用人單位不得通過逆向派遣規(guī)避法定責任

一,、逆向勞務派遣的概念

“逆向派遣”一詞最早出現(xiàn)在2007年12月全國總工會法律工作部部長劉繼臣答記者問中，他認為,，所謂逆向派遣就是指用人單位與勞動者解除勞動合同之后,，指令這些勞動者與派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后，再被派遣回原用人單位,。鄭尚元以及李嘉娜最早提出了不當勞務派遣的概念,，進一步將其歸納為隱名派遣、自設派遣,、虛擬派遣與派遣組織公營化四類表現(xiàn)類型,，而此種劃分方式較為全面并一直被后來者所沿用，但是并沒有對不當勞務派遣給出明確的界定,。林嘉提出了“逆向勞務派遣”一詞,，他們認為在實際操作當中，一些用人單位基于減少自身責任的目的而采用諸如以人事代理為名,，實為逆向勞務派遣的用工形式,。同時，一些學者提出了逆向勞務派遣的概念,，戴葉群指出一些用人單位在拖延甚至不與勞動者簽訂書面勞動合同的前提下,，與勞動者已經(jīng)形成了事實勞動關(guān)系，在該用人單位與勞務派遣機構(gòu)協(xié)商并簽訂勞務派遣合同之后,，再指令甚至強迫勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同,，勞動者在轉(zhuǎn)變?yōu)榕汕补さ纳矸葜笥直恢匦屡汕不乇辉瓉韻徫簧侠^續(xù)工作；問清泓認為所謂逆向勞務派遣指的是,，用人單位通過一些非常規(guī)的手段先讓勞動者與本單位終止或解除勞動合同,，后讓這些勞動者與勞務派遣機構(gòu)確立勞動關(guān)系，最后這些勞動者被勞務派遣機構(gòu)以派遣工的身份派回原來的單位從事與被派遣前別無二致的工作,。

逆向勞務派遣只是一種社會現(xiàn)象，并非法律專業(yè)術(shù)語,，我國法律對此并未作出明確界定,。逆向勞務派遣又稱反向勞務派遣簡稱逆向派遣或反向派遣，實踐中主要有兩種方式：一種是實際用工單位直接招用勞動者,，但不與其簽訂勞動合同,，讓勞動者在與特定的勞務派遣機構(gòu)訂立勞動合同，然后這一派遣機構(gòu)再將勞動者以勞務派遣形式派回實際用工單位繼續(xù)工作的行為,；另外一種是一種是雙方已存在勞動關(guān)系甚至簽訂書面勞動合同,，再讓勞動者在與特定的勞務派遣機構(gòu)訂立勞動合同，然后這一派遣機構(gòu)再將勞動者以勞務派遣形式派回實際用工單位繼續(xù)工作的行為,。

逆向勞務派遣的實質(zhì)在于原用人單位身份的轉(zhuǎn)變,，即由用人單位轉(zhuǎn)化為勞務派遣關(guān)系中的用工單位,。實際用工單位通過這種方式可以規(guī)避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，免除解除勞動合同的賠償責任,，降低用工成本,。關(guān)于逆向派遣是否合法，理論和實踐中都存在很大爭議,。有觀點認為逆向派遣未違反法律強制性規(guī)定,，是受法律保護的合法行為。有觀點認為逆向派遣的本質(zhì)是規(guī)避法律責任,，侵害勞動者的合法權(quán)益,，是一種為法律所禁止的行為。

二,、逆向派遣無效說

逆向派遣關(guān)系中勞動者在單位的工作年限中斷,，用人單位未經(jīng)勞動者同意逃避了簽訂無固定期限勞動合同并依法支付經(jīng)濟補償金、賠償金的義務,，侵犯了勞動者合法權(quán)益,。另外，由于在同一用工關(guān)系中勞動關(guān)系的唯一性,，在勞動者尚未與用人單位解除或終止勞動關(guān)系的情形下,，勞動者與勞務派遣單位所簽訂的勞動合同理應為無效勞動合同，用人單位仍與勞動者存在事實勞動關(guān)系,。對此,，最高人民法院出版的相關(guān)法律解釋叢書和全國總工會亦明確表示逆向勞務派遣行為屬于違法行為，應認定為無效,。

（一）逆向派遣違反勞動合同法的強制性規(guī)定

《勞動合同法》第六十七條明確規(guī)定,，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。該規(guī)定屬于法律強制性規(guī)定,，違反該規(guī)定的當然無效,，既然勞務派遣關(guān)系不成立，勞動者就不可能與勞務派遣單位存在勞動關(guān)系,。

（二）逆向派遣違反了勞動合同法的三性要求

勞動合同法明確規(guī)定勞務派遣一般在臨時性,、輔助性或替代性的工作崗位上實施。勞動合同法關(guān)于三性的規(guī)定屬于強制性規(guī)定,，任何勞務企業(yè)都必須遵守,。在逆向派遣中，用人單位以勞務派遣人員代替原來正式員工的工作崗位,，毫無疑問的違反了三性原則,。

（三）逆向派遣中勞動者沒有與勞務派遣單位建立勞動關(guān)系的合意、不接受勞務派遣單位的用工管理

勞動合同要成立生效,，當事人的意思表示必須真實,。在逆向派遣中,，由于勞動者是弱勢群體，無法基于平等自由的原則與用人單位協(xié)商,，只能被迫接受用人單位所列條件,。勞動者沒有與勞務派遣單位建立勞動關(guān)系的合意也不接受勞務派遣單位的用工管理，甚至勞動者都不知道勞務派遣單位的存在,，即使被迫訂立了勞動合同是不是勞動者的真實意思表示,。

（四）逆向派遣嚴重損害勞動者的合法權(quán)益

逆向勞務派遣大大降低了企業(yè)的用工成本，卻讓派遣員工無形中喪失了同工同酬權(quán),、簽訂無固定期限合同等權(quán)利,。甚至由于不斷變換勞動單位，使勞動期限無法累計而導致無法在解除合同時得到相應的經(jīng)濟補償,。這種做法侵害了勞動者合法權(quán)益,，沖擊了傳統(tǒng)的用工方式，不利于和諧勞動關(guān)系的建立,。

三,、逆向派遣有效論

（一）《勞動合同法》第二十六條關(guān)于勞動合同無效的情形并不包括用人單位逆向派遣的情形

關(guān)于勞動合同的效力問題，根據(jù)《勞動合同法》第二十六條規(guī)定,，“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐,、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,；（二）用人單位免除自己的法定責任,、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律,、行政法規(guī)強制性規(guī)定的,。”

勞務派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同是勞動者在自愿平等的原則下簽署的,，不具有欺詐脅迫之意,；勞務派遣單位向勞動者按期支付工資報酬，依法為其繳納社會保險,，已經(jīng)履行用人單位的法定義務,；即使存在違反《勞動合同法》第六十七條規(guī)定的情形，亦不會影響勞動合同的效力,。因此，勞務派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同應屬有效,，雙方之間的勞動關(guān)系亦真實存在,。

（二）《勞動合同法》并未規(guī)定違反第六十七條即導致勞動合同無效

《勞動合同法》第六十七條只是規(guī)定用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者，縱觀整部《勞動合同法》都沒有關(guān)于用人單位違反《勞動合同法》第六十七條規(guī)定會導致勞動合同無效的法律后果,。

（三）工作崗位違反逆向派遣規(guī)定承擔行政責任,，并不導致勞務派遣關(guān)系無效

《勞動合同法》第九十二條……勞務派遣單位,、用工單位違反本法有關(guān)勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正,；逾期不改正的,，以每人五千元到一萬元的標準處以罰款，對勞務派遣單位,，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證,。《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十條再次明確,，勞務派遣單位,、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行,。

根據(jù)上述規(guī)定,，即使用人單位違反逆向派遣規(guī)定，也應由勞動行政部門予以處理承擔行政責任,，具體包括責令限期整改,、罰款、吊銷許可證,，但不能直接認定勞務派遣關(guān)系無效,。

（四）關(guān)于違反逆向派遣的禁止性規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)定，不會導致勞務派遣關(guān)系無效

關(guān)于《勞動合同法》第六十七條的不得逆向派遣的規(guī)定均是以派遣單位或用工單位為義務主體的管理性規(guī)定,，僅違反上述管理性規(guī)定的,，不影響派遣協(xié)議和勞動合同的效力。派遣單位,、用工單位違反上述管理性規(guī)定的,，由人力資源社會保障行政部門責令其限期整改。

綜上,，逆向派遣雖然為《勞動合同法》第六十七條所明文禁止,，但其未規(guī)定違反該條款即導致勞動合同無效，違反該條款的法律責任為相應的行政處罰,，不涉及合同效力問題,。反而如果認定逆向派遣的勞動合同無效，可能會導致勞動者無法得到勞動法的相應保護,，其權(quán)益可能會受到一定的損害,。