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注：本文的內(nèi)容來源于《刑事重點疑難問題二十八講：罪名適用與取證指引》，轉(zhuǎn)載請經(jīng)授權(quán),。 刑法第三百零三條第二款 開設(shè)賭場罪原條文是：“開設(shè)賭場的,，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處罰金,；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金,。” 《刑法修正案（十一）》對本罪名進(jìn)行了修改：一是將本罪的有期徒刑的界分點從三年修改為五年,。通過修改界分點,，在保持打擊面不變的情況下，調(diào)整刑罰配置,，加大處罰力度,；二是新增組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博犯罪的規(guī)定，并且組織者不限于境外賭場人員,，無論其身份為何,，只要組織中國公民參與國（境）外賭博且達(dá)到了本罪的定罪標(biāo)準(zhǔn),，就應(yīng)當(dāng)追究其開設(shè)賭場罪的刑事責(zé)任。近年來跨境賭博違法犯罪嚴(yán)重,，致使大量資金外流等,，嚴(yán)重?fù)p害國家形象和經(jīng)濟(jì)安全，通過調(diào)整開設(shè)賭場罪的相關(guān)規(guī)定可以打擊該行為,。開設(shè)賭場的,處五年以下有期徒刑,、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博,數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,依照前款的規(guī)定處罰,。 （一）犯罪主體 本罪的犯罪主體為一般主體,，即年滿十六周歲、有刑事責(zé)任能力的自然人,。 （二）犯罪客體 本罪規(guī)定在第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中,。根據(jù)立法體系，本罪侵犯的客體系社會公共秩序,，具體而言,，侵犯的是以勞動或其他合法行為取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版,，第1078頁,。 （三）犯罪主觀方面 本罪在主觀上只能由故意構(gòu)成，且行為人應(yīng)以營利為目的,。“營利”不同于“盈利”,，行為人是否實際盈利并不影響其“以營利為目的”主觀心態(tài)的認(rèn)定,。實踐中，對于不以營利為目的,，親屬家人之間進(jìn)行有輸贏性質(zhì)的麻將,、撲克等娛樂活動,，或者行為人與他人之間進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,，雖然主觀上也有為了贏取少量財物的獲利成分,，但輸贏對其無所謂，或者意義不大,，其主要目的是消遣、娛樂,，因此,，這樣的行為不屬于“以營利為目的”，一般不宜納入賭博罪或開設(shè)賭場罪的刑法考量,。 （四）犯罪客觀方面 刑法是用簡單罪狀描述的本罪,。根據(jù)學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的一般觀點,，“開設(shè)賭場”即為賭博提供場所、賭具,、籌碼、設(shè)定賭博方式的行為,，單純提供棋牌室等娛樂場所并收取一定的場所和服務(wù)費的行為不構(gòu)成本罪,。開設(shè)賭場罪是《刑法修正案（六）》從刑法原第三百零三條賭博罪中分立出來的新罪名，實務(wù)中開設(shè)賭場罪和“聚眾賭博”型的賭博罪常難以準(zhǔn)確區(qū)分和認(rèn)定,，因為“聚眾賭博”也有為賭博活動提供場所,、工具并抽頭漁利的客觀表現(xiàn)。那么,，“開設(shè)賭場”和“聚眾賭博”有什么本質(zhì)性的區(qū)別呢,？應(yīng)該說，開設(shè)賭場罪之所以單列為一個獨立的罪名,，是考慮到現(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)了成規(guī)模,、有組織,、長期性,、定點性,、開放性的賭場,，對于這樣的犯罪活動再適用賭博罪“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處罰金”進(jìn)行處罰,，已經(jīng)與該行為的危害性和主觀惡性不相適應(yīng)，不符合罪責(zé)刑相一致的原則了,。為了更有效地打擊犯罪，刑法單獨新設(shè)了開設(shè)賭場罪這一罪名，并設(shè)定了兩種量刑區(qū)間,，對于情節(jié)嚴(yán)重的開設(shè)賭場行為,，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金,。一言以蔽之,，“開設(shè)賭場”的行為危害性要高于“聚眾賭博”,。根據(jù)賭場形態(tài)的不同，開設(shè)賭場犯罪案件可粗略分為場地型開設(shè)賭場,、利用賭博機(jī)開設(shè)賭場和網(wǎng)上開設(shè)賭場三種形態(tài)。近年來,，隨著通信技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,，在網(wǎng)上開設(shè)賭場的犯罪行為日益猖獗,，利用互聯(lián)網(wǎng),、微信,、QQ、支付寶等通信支付工具進(jìn)行賭博的行為愈演愈烈,，涉案金額和涉案人數(shù)都屢創(chuàng)新高,，成為打擊犯罪的一個重點,。與傳統(tǒng)的實體賭場不同,，網(wǎng)上開設(shè)賭場是以現(xiàn)代科技為依托建立網(wǎng)站等虛擬賭場,，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端等傳輸賭博數(shù)據(jù),，組織賭博活動,。在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場,，可分為兩個環(huán)節(jié)：一是信息流環(huán)節(jié)，包括賭博網(wǎng)站網(wǎng)址等招賭信息的發(fā)布、賭博網(wǎng)站會員的身份注冊、投注信息的上傳與接收,、賭博輸贏結(jié)果的公布等；二是資金流環(huán)節(jié),，即利用銀行,、第三方支付平臺進(jìn)行賭資的收支結(jié)算活動,。 【證據(jù)指引】 開設(shè)賭場罪通常具有以下特點：（1）近年來,，開設(shè)賭場犯罪的數(shù)量不斷攀升,，且不同地區(qū)的案件呈現(xiàn)出不同的類型特點,。在東部沿海地區(qū)通過微信,、支付寶、互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)賭場犯罪占據(jù)主流,，而在中西部的農(nóng)村地區(qū)，通過麻將,、撲克牌進(jìn)行賭博的實體賭場犯罪還是犯罪常態(tài)。（2）新型網(wǎng)絡(luò)賭場案件打擊難度大,。網(wǎng)絡(luò)賭博更加快捷,、方便和隱蔽，具有空間跨度大,、犯罪成本低,、賭資流動快且難以追回、隱蔽性強(qiáng)的特點,。賭博網(wǎng)站的服務(wù)器通常架設(shè)在賭博合法化的國家和地區(qū),，代理人員通過發(fā)布信息招募參賭人員，且這類網(wǎng)站大多采取會員制和動態(tài)地址，通過加密通信,、設(shè)置防火墻等方式逃避偵查,，造成發(fā)現(xiàn)難、取證難,、追贓難和根除難的“四難”問題,。（3）共同犯罪和犯罪團(tuán)伙犯罪是普遍現(xiàn)象，呈現(xiàn)出有組織性和明確分工的特點,。（4）開設(shè)賭場的背后可能涉及執(zhí)法,、司法工作人員收受賄賂、參與分紅并充當(dāng)“保護(hù)傘”的行為,。 （一）主體證據(jù) 主體證據(jù)是指能證明行為人系年滿十六周歲,、具有刑事責(zé)任能力的自然人的證據(jù)。具體內(nèi)容可參考本書第一講“高利轉(zhuǎn)貸罪”中有關(guān)“主體證據(jù)”的相關(guān)內(nèi)容,。 （二）主觀方面證據(jù) 開設(shè)賭場罪系故意犯罪,，主觀方面證據(jù)即指能反映犯罪嫌疑人主觀故意且以營利為目的的證據(jù)。主觀故意的證據(jù),，對于主犯,，需證明其有積極聯(lián)系場地供他人賭博，而對于從犯,，則需證明其明知他人從事賭博類犯罪活動,，仍積極追求或者放任該行為的發(fā)生，如明知他人系開設(shè)賭場,，還為其提供資金結(jié)算,、網(wǎng)絡(luò)接入等服務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)賭博案件中,，對于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為,，需要證明犯罪嫌疑人對賭博網(wǎng)站賬號的性質(zhì)和用途是明知的，在這種情形下還積極獲取網(wǎng)站賬號并提供給他人賭博,，可以推定其主觀上具有明知故意,。主觀方面證據(jù)主要通過犯罪嫌疑人的供述和辯解、被害人陳述,、證人證言等言詞證據(jù)來確定如下事項：（1）開設(shè)賭場的動機(jī),、目的和起因；（3）如系共同犯罪的,，行為人之間犯意聯(lián)絡(luò)、分工,、犯罪預(yù)備的經(jīng)過和贓款贓物的分配安排,；（4）犯罪嫌疑人經(jīng)營賭場獲利的事實,，如提供場地賭具、對賭博活動進(jìn)行控制管理,、收費護(hù)場,、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理接受投注等。 （三）客觀方面證據(jù) 客觀方面證據(jù)是指能證明犯罪嫌疑人在現(xiàn)實生活中或網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場的證據(jù),。從證明內(nèi)容來看,，可分為以下幾類：（1）存在開設(shè)賭場行為的證據(jù)。通過搜查清單,、現(xiàn)場執(zhí)法儀拍攝內(nèi)容,、現(xiàn)場勘驗筆錄和照片、賭具賭資等物證書證,、證人證言等言詞證據(jù),，證實犯罪嫌疑人存在為賭博活動提供場所、設(shè)定賭博方式,，提供賭具,、籌碼，接受投注,，或在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站,、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理接受投注，并抽水漁利從事營利性活動的行為,。（2）認(rèn)定賭場所有者,、經(jīng)營者、投資者,、管理者和共犯的證據(jù),。賭場的出資者、經(jīng)營者即賭場“老板”,，是指提供資金,、租賃買入場地設(shè)備、雇傭人員,、組織賭博或者負(fù)責(zé)經(jīng)營管理的人員,。實踐中通常難以取得能證實賭場老板身份的直接客觀證據(jù)，需通過賭客或賭場工作人員的證人證言來綜合認(rèn)定,。辦案人員詢問時應(yīng)圍繞犯罪嫌疑人是否存在招攬工人,、分配工作、發(fā)放工資,、提供賭具、抽頭結(jié)賬等行為予以展開,，從而形成有效的證據(jù)鏈,。同時,，開設(shè)賭場犯罪通常是分工明確的共同犯罪，辦案人員還應(yīng)對是否存在共同犯罪,、共犯的身份和實施的犯罪行為進(jìn)行調(diào)查取證,。組織形式完備的賭場通常有以下幾類人員：負(fù)責(zé)發(fā)牌坐莊的人員，俗稱“皇帝”“荷官”,；負(fù)責(zé)為賭場抽頭的人員,，俗稱“水手”；負(fù)責(zé)望風(fēng)看場的人員,，俗稱“釘子”,；其他聯(lián)系提供賭博場所工具、兌換籌碼,、接送賭客的人員,；端茶送水做后勤服務(wù)工作的人員閆君劍：《“實體型”開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定》，載《中國檢察官》2017年第6期,。,。上述幾類人員是否構(gòu)成共犯，應(yīng)根據(jù)開設(shè)賭場的具體方式,、其在開設(shè)賭場中所起的作用,、領(lǐng)取的薪酬水平、對賭博行為的控制力等因素,，予以區(qū)分認(rèn)定,。根據(jù)相關(guān)司法解釋，因利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的犯罪危害性較小,，對于在賭博機(jī)賭場從事接送參賭人員,、望風(fēng)看場、發(fā)牌坐莊,、兌換籌碼等活動的人員,，除參與賭場利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任,。（3）認(rèn)定賭具,、賭資、賭博方式和參賭人員的證據(jù),。如現(xiàn)場繳獲的捕魚機(jī),、老虎機(jī)、撲克牌,、麻將機(jī)等均為賭具,。賭資的認(rèn)定則較為復(fù)雜，既可以表現(xiàn)為現(xiàn)金,、籌碼,，也可以體現(xiàn)為銀行轉(zhuǎn)賬,、微信轉(zhuǎn)賬等多種形式。實踐中一般將賭博臺上,、收銀臺中的以及現(xiàn)場參賭工作人員隨身攜帶的現(xiàn)金,，放在賭桌臺上、賭客或工作人員持有的籌碼（換算成金錢）認(rèn)定為賭資,。（1）犯罪嫌疑人的供述和辯解,，證實實施開設(shè)賭場行為的時間、地點,、參與人,，開設(shè)方式，賭博次數(shù),，賭場規(guī)模,，賭場的宣傳方式，賭博的形式和規(guī)則,，抽頭漁利的比例,，營利金額、賭具賭資及贓物的情況,，參賭人員,，賭場的管理情況等，辦案人員也要注意訊問是否有未成年人,、國家工作人員參與賭博的從重處罰情形,；（2）證人證言，證人包括舉報人,、賭場地點的房東,、賭場工作人員、參與賭博人員等,，證實內(nèi)容同上,；（3）書證、物證,，包括短信,、通話記錄、賭具,、賭資,、賬本、轉(zhuǎn)賬記錄,、通信工具等,，證實開設(shè)賭場的作案工具、贓款贓物的金額種類和賭場的經(jīng)營情況；（4）鑒定意見,，必要時需對開設(shè)賭場的賭資數(shù)額進(jìn)行鑒定,；（5）勘驗、檢查,、辨認(rèn)等筆錄，包括抓賭現(xiàn)場和涉案物品的勘查圖,、照片和筆錄等,；（6）其他證據(jù)，如錄音錄像資料,，報案材料,，扣押清單等。值得注意的是,，開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場的取證方式和要點與傳統(tǒng)的實體賭場類犯罪存在很大不同,，電子證據(jù)是主要證據(jù)形式。 《最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號，2010年8月31日施行） 五,、關(guān)于電子證據(jù)的收集與保全偵查機(jī)關(guān)對于能夠證明賭博犯罪案件真實情況的網(wǎng)站頁面,、上網(wǎng)記錄、電子郵件,、電子合同,、電子交易記錄、電子賬冊等電子數(shù)據(jù),，應(yīng)當(dāng)作為刑事證據(jù)予以提取,、復(fù)制、固定,。偵查人員應(yīng)當(dāng)對提取,、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的過程制作相關(guān)文字說明,，記錄案由,、對象、內(nèi)容以及提取,、復(fù)制,、固定的時間、地點,、方法,，電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別,、文件格式等,，并由提取,、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的制作人,、電子數(shù)據(jù)的持有人簽名或者蓋章,，附所提取、復(fù)制,、固定的電子數(shù)據(jù)一并隨案移送,。對于電子數(shù)據(jù)存儲在境外的計算機(jī)上的，或者偵查機(jī)關(guān)從賭博網(wǎng)站提取電子數(shù)據(jù)時犯罪嫌疑人未到案的,，或者電子數(shù)據(jù)的持有人無法簽字或者拒絕簽字的,，應(yīng)當(dāng)由能夠證明提取、復(fù)制,、固定過程的見證人簽名或者蓋章,，記明有關(guān)情況。必要時,，可對提取,、復(fù)制、固定有關(guān)電子數(shù)據(jù)的過程拍照或者錄像,。
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