在公司業(yè)務(wù)開展和合同訂立過程中,，我們發(fā)現(xiàn)合同簽約法定代表人或負責(zé)人與營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營者（個體工商戶）登記不一致,。此種情況則可能是存在證照轉(zhuǎn)讓或借用問題，受讓人（或借用人）直接使用轉(zhuǎn)讓人（出借人）營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營,。在實際操作過程中,，合同相對方會直接在合同文本中簽署現(xiàn)經(jīng)營者姓名。如不嚴格審查該類合同,，有可能產(chǎn)生法律糾紛引發(fā)法律風(fēng)險,。

本期，我們就個體工商戶是否可以變更經(jīng)營者等相關(guān)法律知識及風(fēng)險進行介紹和分析,，供大家參考適用,。

2011年3月30日，國務(wù)院第149次常務(wù)會議通過《個體工商戶條例》,，2014年2月19日,、2016年2月6日國務(wù)院分別召開常務(wù)會議通過《個體工商戶條例》修正。該《個體工商戶條例》的頒布實施,，較為詳細地為個體工商戶確立了經(jīng)營主體性質(zhì),、行政約束、登記規(guī)則等事項,，為個體工商戶的有利發(fā)展提供了法律依據(jù)和制度保護,。

《個體工商戶條例（2016年修正）》第10條規(guī)定,，個體工商戶登記事項變更的，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)申請辦理變更登記,。個體工商戶變更經(jīng)營者的,，應(yīng)當(dāng)在辦理注銷登記后，由新的經(jīng)營者重新申請辦理注冊登記,。家庭經(jīng)營的個體工商戶在家庭成員間變更經(jīng)營者的,，依照前款規(guī)定辦理變更手續(xù)。

個體工商戶經(jīng)營者不能直接變更的原因是個體工商戶主體資格與經(jīng)營者有著密不可分的關(guān)系,，具有不可轉(zhuǎn)讓性,。個體工商戶是由一個自然人或家庭為單位的商事主體，承擔(dān)無限責(zé)任,。以個人名義經(jīng)營的,，對債務(wù)負有個人責(zé)任；以家庭共有財產(chǎn)作為投資的家庭經(jīng)營,，其債務(wù)以家庭共有財產(chǎn)作為清償,。

1.個體工商戶營業(yè)執(zhí)照轉(zhuǎn)讓屬于非法轉(zhuǎn)讓，將面臨行政處罰及涉訴風(fēng)險,。根據(jù)《個體工商戶登記管理辦法》相關(guān)規(guī)定,，個體工商戶存在有偽造、涂改,、出租,、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照行為的,，由工商登記機關(guān)責(zé)令其改正,，并處4000元以下的罰款；若情節(jié)嚴重,，將對該個體工商戶進行撤銷注冊登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的嚴重處罰,；個體工商戶轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照后不再以原營業(yè)執(zhí)照名義從事經(jīng)營行為，仍面臨涉訴風(fēng)險,。最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋”第五十九條 ,，在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當(dāng)事人,。營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的,，以登記的經(jīng)營者和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。

2.受讓個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者,，其經(jīng)營行為仍屬于無照經(jīng)營,，同樣面臨行政處罰的風(fēng)險。根據(jù)《無證無照經(jīng)營查處辦法》相關(guān)規(guī)定，從事無證經(jīng)營的,，由工商部門查處,，并依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰,；任何單位或者個人從事無證無照經(jīng)營的,，由查處部門記入信用記錄，并依照相關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定予以公示,。

3.與轉(zhuǎn)讓、受讓營業(yè)執(zhí)照相對人合作,，可能要面臨合規(guī)和相對人履約不能的風(fēng)險,。根據(jù)《無證無照經(jīng)營查處辦法》相關(guān)規(guī)定，明知對方屬于無照經(jīng)營而為其提供經(jīng)營場所,，或者提供運輸,、保管、倉儲等條件的,，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為,，沒收違法所得，可以處5000元以下的罰款,；轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照極易引發(fā)合同不履行、出現(xiàn)糾紛后轉(zhuǎn)移風(fēng)險,、逃避責(zé)任等情形,，明知相對人是轉(zhuǎn)讓或者出借執(zhí)照經(jīng)營的，仍與其合作,，一旦實際經(jīng)營者沒有能力履行合同約定時,，其可能將風(fēng)險轉(zhuǎn)移到證照實際登記者，從而形成相互推諉,，致使履約遲遲無法兌現(xiàn),。

1.在合同審核中要注意：一是相對人主體的性質(zhì)及是否合法存在。相對人如是單位,，則應(yīng)當(dāng)是合法存續(xù)的法人或其他組織,；而個體工商戶其名稱往往帶有“廠”、“店”,、“館”,、“部”、“行”,、“中心”,、“工作室”等字樣；如是自然人，則應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力,。二是相對人是否具有資格簽署合同,。一般情況下應(yīng)由法人單位的法定代表人簽署合同，特殊情況下也可由法定代表人授權(quán)的被授權(quán)人簽訂合同,，但此時一定要求相對人提供相關(guān)授權(quán)委托書,。

2.開展合同相對人或供應(yīng)商的盡職調(diào)查。選擇長期合作,、信用良好,、口碑好、守法經(jīng)營的供應(yīng)商,。向供應(yīng)商申明我方立場,，對于不合法、違規(guī)的供應(yīng)商應(yīng)立即終止與其業(yè)務(wù)往來,。

3.要求相對方及時變更經(jīng)營主體,，保證經(jīng)營者與實際情況一致。個體工商戶經(jīng)營者變更必須先辦理個體工商戶注銷,，注銷完成后由新的經(jīng)營者持該個體戶字號重新注冊,。在《個體工商戶條例》中規(guī)定，個體工商戶變更經(jīng)營者的,，應(yīng)當(dāng)在辦理注銷登記后,，由新的經(jīng)營者重新申請辦理注冊登記，而家庭經(jīng)營的個體工商戶進行家庭成員中的經(jīng)營者變更,，同上述變更一致,。

［案情］2008年7月,，原告陳麗與被告天順糖煙酒商行簽訂葡萄酒購銷合同,，雙方在合同中約定，被告將美味葡萄酒按批發(fā)價批發(fā)給原告,，原告只能在其縣內(nèi)銷售,，合同期限為1年，原告應(yīng)向被告交納保證金2000元,，合同簽訂當(dāng)日,，原告將2000元保證金匯至被告指定帳戶。合同履行完畢后,，原告找被告催要保證金,，因原告將保證金單據(jù)丟失，多次索要未果,，故訴至法院要求被告返還保證金,。

［審理］在審理過程中,，被告提出天順糖煙酒商行不是本案的適格被告，經(jīng)向原告釋明有關(guān)個體工商戶主體資格的相關(guān)法律規(guī)定后,，原告陳麗依法將被告天順糖煙酒商行變更為天順糖煙酒商行的戶主(業(yè)主)李明發(fā),。后經(jīng)法院調(diào)解，被告李明發(fā)當(dāng)場支付給原告陳麗2000元保證金,，糾紛才得以化解,。

［分析］針對天順糖煙酒商行是否是本案適格的被告，有兩種不同意見：

第一種意見認為,，被告天順糖煙酒商行具有訴訟主體資格,。個體工商戶的字號可以直接作為訴訟主體，而不必再列業(yè)主為主體,。理由如下：根據(jù)法律規(guī)定,，在依法核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)，個體工商戶享有從事個體工商業(yè)經(jīng)營的民事權(quán)利能力和民事行為能力,。個體工商戶的正當(dāng)經(jīng)營活動受法律保護,，對其經(jīng)營的資產(chǎn)和合法收益，個體工商戶享有所有權(quán),。個體工商戶可以在銀行開設(shè)帳戶,，向銀行申請貸款，有權(quán)申請商標(biāo)專用權(quán),，有權(quán)簽訂勞動合同及請幫工,、帶學(xué)徒，還享有起字號,、刻印章的權(quán)利,。《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條規(guī)定,，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人,。個體工商戶應(yīng)當(dāng)可以列入其他組織,。可見,，將個體工商戶的字號作為訴訟當(dāng)事人有完全的法律依據(jù),。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第九條規(guī)定,，勞動者與起有字號的個體工商戶產(chǎn)生的勞動爭議訴訟,，人民法院應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號業(yè)主的自然情況,。從上述規(guī)定可以看出新的司法解釋支持個體工商戶字號作為適格訴訟主體,。根據(jù)《立法法》及相關(guān)法理原則，應(yīng)適用新的司法解釋。

第二種意見認為,，被告天順糖煙酒商行不具有訴訟主體資格,。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第四十一條規(guī)定,，起字號的個體工商戶在民事訴訟中,，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第四十六條規(guī)定,，在訴訟中,，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的,，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號,。

綜上,，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第九條的規(guī)定，是適用于人民法院審理勞動者與用人單位(個體工商戶)產(chǎn)生的勞動爭議糾紛,，而本案是一起買賣合同糾紛,，在審理個案時應(yīng)根據(jù)具體的案情確定其法律適用，故本案不應(yīng)適用該勞動爭議的司法解釋,，而應(yīng)適用民法的有關(guān)個體工商戶主體資格的相關(guān)規(guī)定來確定本案的被告,，故原告陳麗不能直接將天順糖煙酒商行作為本案的被告起訴，應(yīng)以天順糖煙酒商行的戶主(業(yè)主)作為本案的被告,。