近兩年來(lái),，私募基金到期不能及時(shí)清算分配的例子越來(lái)越多,，這其中從基金是否規(guī)范運(yùn)營(yíng)的角度，簡(jiǎn)單可以劃分為兩類,，一類是基金本身運(yùn)營(yíng)規(guī)范或基本規(guī)范,，但是因?yàn)榈讓淤Y產(chǎn)無(wú)法及時(shí)退出而導(dǎo)致的問(wèn)題，另外數(shù)量更多,、影響更大的一類是基金本身運(yùn)行不規(guī)范,，比如存在資金池、保底承諾,、面向非合格投資者吸收資金,、基金未按約定投資甚至挪用資產(chǎn)等，一旦擊鼓傳花的游戲進(jìn)行不下去,，就會(huì)出現(xiàn)所謂基金到期無(wú)法兌付,，管理人跑路等惡性事件。

對(duì)于第一種情況,，客觀講,，多屬于正常的投資風(fēng)險(xiǎn)，如果并未有突破合格投資者要求,，那么往往涉及的人數(shù)也不多,，一般能夠經(jīng)過(guò)溝通協(xié)商，延長(zhǎng)退出期,、變賣資產(chǎn)或?qū)嵨锓峙洹⑹找婊負(fù)艿确绞浇鉀Q,。而對(duì)于第二種情況,，則比較復(fù)雜，一旦事情敗露，往往蓋子一揭開(kāi),，發(fā)現(xiàn)滿目瘡痍,，基金本身沒(méi)什么像樣的資產(chǎn)可供處置，管理人違規(guī)嚴(yán)重而且可能已經(jīng)跑路,，如果再涉及投資人眾多,，就很快成為一個(gè)亂局。

投資人遇到這種情況,，一般來(lái)講,，通常會(huì)條件反射般的想到幾種方式，一種是堵門鬧事,，要求還錢,；一種是投訴舉報(bào)，到基金業(yè)協(xié)會(huì),、證監(jiān)會(huì)等部門投訴,；再一種是到公安機(jī)關(guān)刑事舉報(bào)。第一種方式無(wú)法寄希望于給各方施壓,，借助外力特別是政府解決,，但很多情況下是一種情緒宣泄，并不能起到很好作用,。第二種方式有時(shí)候無(wú)非是達(dá)到將管理人“拉黑”等效果,，但是由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)主要是要求基金管理的合規(guī)，對(duì)于解決投資人問(wèn)題,，往往也力所不逮,。第三種方式力度較大，但門檻較高,，刑事立案并不容易,，經(jīng)常讓投資人感到報(bào)案無(wú)門，“壞人”得不到懲罰,，這主要是因?yàn)樾淌沦Y源有限和刑事歉抑原則約束,，加之投資人往往證據(jù)不足，所以這條路走起來(lái)也并不容易,。況且,，刑事調(diào)查是否就是最優(yōu)的路徑也未可知，特別是在基金尚可運(yùn)轉(zhuǎn)的“半死不活”狀態(tài)下,，刑事強(qiáng)力介入,，打破正常狀態(tài)，最終結(jié)果是否對(duì)投資人最優(yōu),，也值得商榷,。

因此,，我們十分有必要，認(rèn)真結(jié)合基金,，特別是比較普遍存在的有限合伙基金,，其自身的組織架構(gòu)、基礎(chǔ)文件（合伙協(xié)議）,、托管協(xié)議,、第三方服務(wù)協(xié)議、投資協(xié)議等,，詳細(xì)研究如何破解困境基金的投資人保護(hù)的民事救濟(jì)路徑,，理清各方角色和責(zé)任，圍繞投資人保護(hù),，各方依法依約各擔(dān)其責(zé),，通過(guò)有組織自救和借助民事訴訟等外力救濟(jì)措施，化解處理問(wèn)題,。

本文意圖通過(guò)單獨(dú)起訴,、接管基金、管理人責(zé)任,、托管人責(zé)任,、銷售機(jī)構(gòu)責(zé)任、基金破產(chǎn)等多個(gè)方面,，綜合分析探討這一問(wèn)題,。

（一）單獨(dú)起訴

從民事路徑考慮問(wèn)題，投資人的第一反應(yīng)往往是“起訴,，查封凍結(jié)資產(chǎn),，讓它還錢?！钡珜?shí)際上,，我們仔細(xì)看一下基金的法律關(guān)系，就會(huì)發(fā)現(xiàn)事情并非如此簡(jiǎn)單,。

上圖是一個(gè)非常簡(jiǎn)單和基本的基金法律關(guān)系結(jié)構(gòu)圖,，我們會(huì)看到，其實(shí)基金各方面的法律關(guān)系是圍繞基金展開(kāi)的,，并非圍繞投資人展開(kāi),，投資人僅跟基金簽訂有《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》、《合伙協(xié)議等》等主要法律文件,，跟管理人,、托管人、投資標(biāo)的的《委托管理協(xié)議》,、《托管協(xié)議》,、《投資協(xié)議》等,，都是基金簽訂的，投資人并非其中一方,，換句話說(shuō)，管理人,、托管人等都是為基金服務(wù)的,，而非給投資人直接服務(wù)的，因此,，根據(jù)《合同法》最基本的合同相對(duì)性原則,，投資人有時(shí)很難找到直接起訴管理人[1]、托管人,、投資標(biāo)的方的法律依據(jù),。

在我國(guó)首例有限合伙人代位求償案件中，最高人民法院就否決了投資人根據(jù)《合同法》第七十三條主張求償?shù)恼?qǐng)求,。

該案中,，北京和信恒軒投資中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱和信投資中心）于2013年1月23日成立，和信聯(lián)合資本管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱和信資本公司）系該合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人,，焦建,、劉強(qiáng)、李春紅系該合伙企業(yè)的有限合伙人,。2013年7月4日,、2013年8月1日，和信投資中心作為委托人,、浦發(fā)銀行淮南支行作為受托人/貸款人,、瑞智公司作為借款人簽訂兩份《委托貸款合同》，約定和信投資中心向安徽瑞智房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞智公司）發(fā)放委托貸款合計(jì)1億元,。上述貸款期限屆滿后,，瑞智公司未按約償還借款本金及利息，和信投資中心也一直未向瑞智公司通過(guò)訴訟或仲裁等方式主張權(quán)利,。焦建,、劉強(qiáng)、李春紅為督促和信資本公司,、和信投資中心行使權(quán)利,，曾向其多次郵寄律師函，但均被退回,，并一直無(wú)法與其取得聯(lián)系,。焦建、劉強(qiáng),、李春紅遂以和信投資中心,、和信資本公司怠于主張債權(quán)為由訴至法院,，請(qǐng)求判令瑞智公司向和信投資中心歸還貸款本金1億元及其利息。瑞智公司主張,，按照《合同法》第七十三條規(guī)定,，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，焦建,、劉強(qiáng),、李春紅不能代表和信投資中心起訴1億元的標(biāo)的額。[2]

《合同法》第七十三條規(guī)定,，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外,。最高人民法院（2016）最高法民終756號(hào)“焦建、劉強(qiáng)等與安徽瑞智房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司金融借款合同糾紛”二審民事判決書(shū)認(rèn)為,，焦建,、劉強(qiáng)、李春紅與和信投資中心的關(guān)系,，并非債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系,，而是有限合伙人與合伙企業(yè)的關(guān)系，不能適用《合同法》第七十三條規(guī)定,。簡(jiǎn)而言之,，投資人直接替代基金，以債權(quán)人或股東身份出現(xiàn),，就突破了相對(duì)性原則,，無(wú)法得到支持。

但是最高法院在這個(gè)案例中,，從另外一個(gè)角度,，支持了投資人的“代位求償”權(quán)利?！逗匣锲髽I(yè)法》第六十八條第二款第七項(xiàng)規(guī)定,，執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，有限合伙人督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟,，不視為執(zhí)行合伙事務(wù),。最高法院認(rèn)為，該條款賦予了合伙企業(yè)的有限合伙人以自己的名義代表合伙企業(yè)提起訴訟的權(quán)利,，且并未限定其在個(gè)人出資額范圍內(nèi)提出訴訟請(qǐng)求,，只要滿足以合伙企業(yè)的利益為目的這一要求即可。特別是,，法院認(rèn)為,，《北京和信恒軒投資中心（有限合伙）合伙協(xié)議》約定,，有限合伙人在執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，有權(quán)督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟,，并未要求全體有限合伙人一致同意才能提起訴訟,。所以，部分有限合伙人直接代位訴訟,，也是可以接受的,。

這一案例具有非常重要的意義，它明確了投資人代位求償訴訟是可以得到司法支持的,，且不需要所有合伙人一致同意（除非另有約定），這樣投資人就可以在執(zhí)行事務(wù)合伙人不作為（可能因?yàn)榕苈?、因?yàn)槭玛P(guān)自己利益等各種原因不作為）的時(shí)候,，自己主動(dòng)作為，維護(hù)基金利益,，也間接維護(hù)自己利益,。

但是，這種代位訴訟,，也有其不理想之處,。首先是即便追回財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)也是歸屬基金的,，并不能定向歸屬投資人,。其次，正是因?yàn)槿绱?，代位訴訟就自然具有搭便車的悲劇,，一人忙乎，大家受益,。特別是具體操作上,，甚至還需要投資人自己墊付費(fèi)用。這兩點(diǎn)很大程度上制約了這一路徑的效果,，特別是對(duì)那些投資人人數(shù)眾多,，單個(gè)投資人投資金額不大的“散戶型”基金，尤為明顯,。

在這種情況下,，如果投資人不想代位訴訟，就想起訴拿回自己的錢,，能不能做到呢,？

答案可能是通常情況下未必做得到。因?yàn)橥ǔＧ闆r下,，投資人認(rèn)購(gòu)基金,，成為基金的合伙人后,，是通過(guò)認(rèn)購(gòu)行為加入一個(gè)企業(yè)組織，這種情況下,，在基金到期前,，除非約定了明確的提前退出條款，否則,，對(duì)于封閉式基金（典型的比如股權(quán)類基金）而言,，通常都會(huì)約定到期前不能退出。當(dāng)然,，投資人可以基于基金遇到重大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等,，請(qǐng)求解散，但是即便被采納,，也是需要經(jīng)過(guò)解散和清算程序后才能拿到錢,，并不是一經(jīng)起訴，就可以自己從基金里面拿回錢,。

那是不是任何情況下投資人都無(wú)法通過(guò)直接起訴拿回錢呢,？當(dāng)然也不是，在以下情況下,，就存在這種可能性,。

第一種比較典型的例子是基金存在欺詐，投資人可以以此為理由提出解除合同和返還投資的請(qǐng)求,。比如在柳麗萍訴上海拙明投資中心（有限合伙）私募基金投資爭(zhēng)議案中,，上海市第一中級(jí)人民法院的判決（（2015）滬一中民四（商）終字第1669號(hào)）就支持了這一請(qǐng)求：

2014年2月12日，柳麗萍與拙遠(yuǎn)公司簽訂《上海拙明投資中心（有限合伙）合伙協(xié)議》,，協(xié)議約定合伙目的為認(rèn)購(gòu)華澳國(guó)際信托有限公司（以下簡(jiǎn)稱華澳信托）單一資金信托計(jì)劃的形式投資于宜興市致誠(chéng)置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱致誠(chéng)置業(yè)）,，用于郎溪商會(huì)大廈綠化配套工程建設(shè)。后發(fā)現(xiàn)該基金根本沒(méi)有與華澳信托達(dá)成過(guò)郎溪商會(huì)大廈綠化配套工程建設(shè)項(xiàng)目合作,。本院認(rèn)為,，拙明中心和拙遠(yuǎn)公司在未與華澳信托就“郎溪商會(huì)大廈項(xiàng)目”進(jìn)行業(yè)務(wù)合作的情況下，即與柳麗萍簽訂系爭(zhēng)合伙協(xié)議,，并以華澳信托-郎溪商會(huì)大廈投資基金（FOT）項(xiàng)目名義收取相關(guān)款項(xiàng),，屬于法律認(rèn)定的欺詐行為。現(xiàn)柳麗萍據(jù)此要求撤銷系爭(zhēng)合伙協(xié)議,，拙明中心和拙遠(yuǎn)公司共同返還110萬(wàn)元,，具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持,。

第二種情況是基金已經(jīng)到期,，且可以足額兌付的情況下未兌付，投資人可以主張分配。比如重慶市第五中級(jí)人民法院,，在重慶皓順股權(quán)投資基金管理有限公司與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶市分行王潔合同糾紛一案中,，二審民事判決書(shū)（（2019）渝05民終1425號(hào)）就支持這一主張：

皓順公司已將本案項(xiàng)目的所有投資收益向王潔支付完畢，且皓順公司認(rèn)可涉案項(xiàng)目本身并未發(fā)生虧損,。且王潔因本案項(xiàng)目應(yīng)獲取的收益已兌付完畢,，截至2017年9月7日，托管專戶中余額為28376604.40元,，足以覆蓋未能收回本金的七名投資人的本金金額,。本院認(rèn)為，在項(xiàng)目盈利的情況下向投資者返還投資款,，并不屬于皓順公司主張的“剛性兌付”情形,。

  雖然不排除還存在其他可能的情形，但是投資人需要注意,，投資人在基金到期后,，并不存在一個(gè)很簡(jiǎn)單的路徑，可以徑直起訴要求基金返還其本金和收益,。

[1]通常管理人同時(shí)也是合伙協(xié)議一方，且在合伙協(xié)議中規(guī)定的比較清晰,，投資人一般可以借此起訴管理人,。但有些情況下，比如執(zhí)行事務(wù)合伙人和管理人分離,，管理人未與投資人直接簽約的情況下,，管理人可能主張與投資人沒(méi)有直接的合同關(guān)系，雖然仍然可根據(jù)法律規(guī)定主張管理人責(zé)任,，但就成了主張侵權(quán)責(zé)任,，而非合同項(xiàng)下的違約責(zé)任。

[2]本段引用了這一不具名的微博文章：http://blog.sina.com.cn/s/blog_781047bd0102yi5s.html