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中國傳媒大學文化產(chǎn)業(yè)管理學院法律系教授，博士生導師,，研究及教學領域為民商法,、知識產(chǎn)權、互聯(lián)網(wǎng)法,。

當前我國《著作權法》設定的賠償制度有次序之分,，首先按照權利人的實際損失給予賠償，如果實際損失難以計算,，則按照侵權人的違法所得給予賠償,。如果實際損失和違法所得都不能確定，則由法院斟酌案件情況給予50萬元以下的賠償,。最后一種賠償方式通常稱為“法定賠償”,，可以說，法定賠償已經(jīng)具有某種懲罰性賠償?shù)男再|(zhì),。

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我國法院和學術機構的實證研究顯示,，實踐中絕大多數(shù)著作權侵權案件都適用了法定賠償。究其原因,，一方面,，是實際損失本身難以證明，而侵權人的違法所得因證據(jù)開示制度的不完善又難以查明,，最終只好讓法官裁量確定,。另一方面，法定賠償主要適用于那些訴訟金額較小的案件,，最高人民法院2009年在《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》中明確提出：“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數(shù)額,，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據(jù)情況,，在法定最高限額以上合理確定賠償額,。”因此，如果法院能夠判斷,，權利人的損失雖然不能具體確定,，但肯定超出了50萬元的法定賠償上限，則會判決給予超出50萬元上限的“酌定賠償”,。 例如在著名的瓊瑤訴于正著作權侵權案中,，法院一方面認為不能依照原告提交的證據(jù)確定損失數(shù)額，另一方面又認為本案證據(jù)足以證明原告損失或被告所得已經(jīng)遠遠超出法定賠償額的上限,，最終判決給予500萬元賠償,。

《草案》擬對現(xiàn)行法加以修改，將法定賠償額的上限提高十倍,，由50萬元提到500萬元,，另設立懲罰性賠償制度，以權利人實際損失或違法所得或許可使用費為基數(shù),，給予一倍以上五倍以下賠償。如果這些修改獲得通過,，那么賠償上限的顯著提高將使得多數(shù)案件可以在法定賠償制度內(nèi)加以較好解決,，而無需懲罰性賠償或“酌定賠償”的介入。

《草案》還減輕了權利人的舉證責任,，加重了被控侵權人的舉證責任,，如果侵權人掌握相關賬簿、資料卻不提供,，法院可以參照權利人的單方面主張和證據(jù)來確定賠償數(shù)額,。有了這些規(guī)定，懲罰性賠償更多的起威懾作用,，并打擊故意且侵權情節(jié)嚴重的行為人,。從整體上講，以上制度相互結合,，對于提高違法成本,、保護著作權人的合法權益將起到積極的作用。

現(xiàn)行著作權法使用的概念是“電影作品（以及類電影作品）”,，具體指“電影作品是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”,，強調(diào)電影作品要滿足“攝制”（固定）要件?！吨鳈喾▽嵤l例》進一步規(guī)定,，“電影作品和類電影作品是指攝制在一定介質(zhì)上，借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。這種定義方式導致直播畫面即便滿足所謂“獨創(chuàng)性”要件,，也難以被認定為作品,。我國法院在涉及體育賽事畫面的案件中即強調(diào)，“固定”是電影作品的要件之一,，但又有其他法院認為“固定”不應作為電影作品的要件,。

其實，在《伯爾尼公約》當前文本中,，對電影作品的定義是“電影作品和以類似電影的方式表現(xiàn)的作品”,。作出這一規(guī)定的背景是，現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)了無需事先固定的畫面?zhèn)鞑?。例如,，電視新聞報道既存在對錄在膠片上的內(nèi)容加以播放的情況，也存在現(xiàn)場直播,。公約制訂者認為,，對觀眾而言，兩種情況下的收看效果并無二致,，因此出現(xiàn)在屏幕上的內(nèi)容應該享受同樣的保護,。于是，公約使用被表現(xiàn)（expressed）代替了此前文本中的獲得（obtained）,，以強調(diào)關鍵在于作品的形式而不是向公眾傳播的方法,。這里，所謂與電影類似不是指制作或傳播技術類似,，而是指給受眾傳遞的視聽效果類似,。