新證據(jù)規(guī)則的文本解讀及延展性闡述（五）

玉葉清風 2020-04-23

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提綱

一,、引言

二,、以裁判為中心的訴訟法理念

三、對新證據(jù)規(guī)則的內容概述

四,、對辯論主義的堅持與修正

五,、舉證責任的解構和調整

六、非負證明責任當事人的訴訟行為及事案解明義務

六,、法官訴訟指導權下的集中審理

七,、結語

六、非負證明責任當事人的訴訟行為及事案解明義務

之前觀點認為,，訴訟時當事人之間對立抗爭,，按照民訴法規(guī)則來實施程序就可以了，沒有必要再附加誠信義務等倫理規(guī)則,。這可能是認為訴訟本身的公法性就是一刀切,，個別犧牲是為獲得社會秩序穩(wěn)定。但是我國從規(guī)范出發(fā)的民事訴訟制度上權利保護的先序位,，作為公正實施程序的條件之一,，誠信義務是不可或缺的。1但是該誠信義務是否使得非負證明責任當事人承擔一般意義上的事案解明義務,，即對案件事實澄清有協(xié)力義務,。2此事關證據(jù)制度根本，實務上常見裁判者超越辯論主義范圍,，要求非負證明責任當事人提交證據(jù)或具體陳述,，亦是此問題之反映。本節(jié)就此分該造當事人訴訟行為與事案解明義務兩方面展開,。

（一）非負證明責任當事人的訴訟行為

從當事人立場來看,，訴訟過程是要求法院作出特定裁判，并向法院提出用于終局裁判之資料的過程,；從法院立場來看，訴訟過程是收集用于終局裁判之資料的過程,；當事人的訴訟行為就可分為：本案審理申請的提出和攻擊防御方法的提出,。以被告為例：基于原告訴狀請求，被告第一種策略,，責問訴訟瑕疵,，要求因缺乏訴訟要件駁回原告起訴，或存在訴訟障礙移送有管轄權法院,；第二種策略,，實體防御請求不支持原告訴請,；3第三種認諾或消極策略，認諾原告提起的訴請,，抑或給出原告所請求的答復,；還有的被告采取消極行為逃避訴訟，像不出庭等,。4

針對原告的法律主張,、事實主張和舉證。被告訴訟實務中防御策略又可細化為：首先,，否定訴訟,，反駁原告的訴訟理由，指出構成訴訟請求權規(guī)范的構成要件不存在或別樣存在,。迫使原告對受到的主張進行證明,，進而促使原告將自己的事實和法律主張實質化。

其次,，行使抗辯,，或主張否定請求權的對立規(guī)范，對應不同對立規(guī)范抗辯權也相應的是構成前述規(guī)范的延緩,、消滅,、妨礙權利的事實，比如針對原告提出的對賭協(xié)議回購請求權,，抗辯目標公司不可能完成減資程序,，以此通過訴辯來明確事實爭點為何?；蛑鲝埮c請求權規(guī)范不一致的法律關系,，比如針對非公允關聯(lián)交易賠償請求權，抗辯此實質為經(jīng)股東會同意的自我交易,。對于抗辯,，原告應進行再防御,，實施再答辯和反抗辯權，消除被告抗辯權的效力,，通過提供了不同法律關系的爭議，便于裁判者行使法律觀點指示義務,，推進后繼訴訟,。針對上述攻防，后續(xù)被告也可行使再抗辯,；直至裁判者就法律事實證據(jù)爭點形成最終心證,。

還要進一步區(qū)分的是權利抗辯和事實抗辯,，若是就一定事實作出主張，就能導致一定法律效果發(fā)生,，如清償,、過失相抵，這就是事實抗辯,。但除此之外還要有權利行使的意思表示的,，同時履行抗辯、留置的抗辯都是,。

再次,，對于事實主張，被告有否認,，不知,、沉默、自認四種回應方式,。否認請求權規(guī)范構成要件對應的事實,，促使原告更詳細闡釋和證明創(chuàng)設請求權的構成要件，便于裁判者發(fā)現(xiàn)事實和證據(jù)爭點,。實踐中常見的單純否認,，即直接陳述原告事實主張非真實，不能依據(jù)德國通說認為其未經(jīng)陳述義務視同自認,。5鑒于新證據(jù)規(guī)定第63條“當事人應當就案件事實作真實完整陳述”,，后面還有法院結合具體情況進行審查認定之表述，沒有采德國民訴法第134條第四項的“視同說”,，6裁判者不能直接認定,。而附理由否認，被告就其提出另一理由事實應提供反證,。

新證據(jù)規(guī)定就自認進行了較詳細規(guī)定,，一般情況下自認事實無需再舉證證明，還將法官詢問后之沉默界定為擬制自認,?！白哉J、反復詢問后沉默,、附條件自認,、附條件否認、答不知道或不記得,、單純否認”，當事人絕對事實意思由弱到強的排列,，前兩者當事人積極或消極的表示不爭執(zhí),，都無需舉證,。7中間兩者是附條件的表示不爭執(zhí)，沒有承認原告事實主張,，法院應結合條件酌情查明,；最后兩者根本沒有承認對方事實主張，一般情況下應要求更仔細說明或補強舉證,。實務上附條件否認和抗辯可能發(fā)生混淆,，涉及證明責任，關鍵還是沒有明確界定主張責任,，此處不贅述,。8

最后，被告采取其他訴訟或訴訟外行為否定原告訴請,。前者較常見的以反訴使原告的本訴失去效力,，就產(chǎn)生了民訴法解釋第233條確定關聯(lián)度本反訴是否一并審理的問題。也有采取否定確認之訴,、撤銷等形成之訴,、債權人執(zhí)行異議之訴，這又有孰因孰果,，有無民訴法第150條適用哪個訴訟中止審理的問題,。后者，多見的是就請求權規(guī)范的構成要件訂立,，如形成了訴訟外和解,，依據(jù)指導案例2號“吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案”之精神，該訴訟外行為也構成裁判資料,，視同為被告防御行為,，亦能產(chǎn)生原告繼續(xù)主張訴請不正當?shù)男Ч?

從主張固定到事實厘清，再到證據(jù)采信,，最后得出裁判,，訴訟一方面以既存實體法規(guī)范為前提，另一方面立足于案件情況,，圍繞什么規(guī)則應該適用,，以什么樣方式救濟權利進行主張、證明,、訴辯,，每個案件的處理都是當事人之間、當事人與法院之間的對話,。無論是對話話題,，還是話題邊界，或是交流方式,，多是兩造當事人和法院之間展開的，特別是被告并不是被動應訴者,，也是對話的參與者,，有時更成為主導者。就被告而言,，最充分實施上述訴訟行為,，讓自己成為自己程序權利最好的保障者。由此,，具體訴訟中原告被告都是訴訟推手,，都是訴訟資料和證據(jù)資料的提供者，也是最后裁判的參與者,。

（二）非負證明責任當事人沒有一般事案解明義務

有觀點提出,，2012年民訴法修改時，于第13條當事人主義內容之上新增一款,，即“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”,，強調這是規(guī)制當事人和其他訴訟參與人之外，法院也應遵守,，并解釋認為民事權利雖然屬于私權,，但與國家社會他人利益密切聯(lián)系，不違背誠信義務之下才有權處分自己實體和訴訟權利,。10 2015年民訴法解釋也在當事人到庭接受詢問等方面進行具體化,，到了新證據(jù)規(guī)則第63條第一款點明當事人的真實完整陳述義務，并規(guī)定了相應后果,。11再結合第48條書證提出義務,、第95條證明妨害規(guī)則類似規(guī)定,，由此可以整體類推得出一般事案解明權，非負證明責任當事人違反此義務,，應推定待證事實成立,。

筆者的態(tài)度是：非負證明責任當事人沒有一般事案解明義務。具言之,，就他造主張的事實,，不負主張責任與證明責任的當事人沒有提出所有相關資料或信息的義務。例外情況下,，以實體法信息提供義務為基礎,，才產(chǎn)生次要具體事實提出責任。12

理由在于：其一,，民事訴訟根本目的是權利保護,，真實發(fā)現(xiàn)毋寧是實現(xiàn)該目的之手段，那么就從發(fā)現(xiàn)真實,，就不能導出事案解明義務一般化之正當性,。其二，既然已經(jīng)確定證明責任是事實解明一般規(guī)則,，而非負證明責任當事人因未盡事案解明義務,，產(chǎn)生推定真實的效果，法官無須再為證明責任裁判之必要,。其三,，案件基礎事實查明系為落實實體法之請求權規(guī)范，實體法沒有承認一般性信息提供義務情況下,，程序法將其導入訴訟缺乏基礎,。其四，一般事案解明義務過于缺少明確性,，強行適用必將過度擴大法官裁量空間之風險,。13

以法律續(xù)造得出事案解明一般規(guī)則，突破規(guī)范續(xù)造的合法性基礎在于法的正義功能,，上面四點已闡述其不合事理與法理,，偏離社會正義觀念的續(xù)造自然沒有妥當性。14再從整體類推的具體法學方法論運用來看,，整體類推的前提應是有規(guī)范上漏洞,，且非立法者故意省略。15而新證據(jù)規(guī)則既有事實主張上的當事人真實完整陳述義務，亦有證明責任上書證提交義務,，顯然不是無意為之的開放性漏洞,，而是一事項一規(guī)定，沒有漏洞需要類推填補,。再者,，就整體類推程序而言，決定性的是回歸到個別規(guī)定共同法律理由的一般化,，提煉的一般事案解明義務的正義內容,，與主張者承擔事實解明義務相悖，且以程序擴張本體之實體法,，不具有說服力已如上述,，故該評價不能一般化。16

再回到實務層面,。一般化非負證明責任當事人的事案解明義務,，且推定待證事實成立的后果，直接后果就糾纏于誰說謊,，積極提出證據(jù)淪為次序位,，與該義務追求真實本旨相悖。

（三）一定條件下的事案解明義務17

新證據(jù)規(guī)則背景下是三階段事案解明義務是明確的,，不明確的是該義務的啟動條件,。

首先談明確的三階段事案解明義務。第一階段是庭前準備中被告答辯的具體化義務,。第49條持續(xù)強調了答辯期屆滿前的被告書面答辯,，并要求是要“闡明”對訴請及所依據(jù)事實和理由的意見。實務中及時全面答辯的被告少之又少,，放棄第一道防線,，火力集中于庭審突襲可能是不智的，不能庭審前固定審理對象,，更不要說事實和法律爭點了,。無論是第49條還是民訴法解釋第225條明確審理對象的努力，都因各方當事人和部分法官操作上的惰性化為具文,。但是上述條文對被告通過答辯,，“具體化”原因事實和法律適用，推進爭點歸納的要求是一貫的,。

第二階段是庭審開端,，鑒于第63條被告作為當事人的真實完整陳述義務。此有兩個面向,，就原因事實被告實質性反駁義務,，通過原因事實充實原,，凸顯事實爭點；同時就事實與法律的匹配陳述,，顯現(xiàn)法律上爭點,。該條就當事人前后陳述不一致，法院責令說明理由后,，才有酌定審查認定事實的權利,，法律后果根本不是推定待證事實成立，更多的是雙方協(xié)同推進事實爭點,，給予法官梳理歸納爭點之基礎,。

第三階段是舉證質證階段，第48條規(guī)定了書證提出義務,，第66條規(guī)定了當事人應到場接受詢問、具結保證等,，明確不履行的推定待證事實成立,。民訴法第80條規(guī)定了當事人的勘驗協(xié)助義務，但沒有規(guī)定法律后果,。同時第95條證明妨害規(guī)則規(guī)定,，被告無正當理由不提交占有證據(jù)的認定待證事實成立。實質上筆者認為該條已經(jīng)涵蓋了第48條主要內容,，適用的證據(jù)類型更為廣闊,。從中也可看得出，上述條文都是從反面規(guī)定了“妨害”訴訟推進才有產(chǎn)生推定,，本質還是辯論全趣旨上法官心證而已18反面解釋為被告有一般事案解明義務也是不恰當?shù)?，至少缺少“過錯要件”。就此問題再作推進就進入了不明確的第二問題,。筆者是將全趣旨定義為口頭辯論終結時,，回購整個口頭辯論過程所能感知的事項。19

其次啟動各階段非負證明責任當事人事案解明義務的條件是什么,？新證據(jù)規(guī)則就書證提交義務的啟動條件,，于46條第二款、第47條從正反兩面予以了明確,，第95條看似明確,，細究之下，如何認定控制證據(jù),，什么叫正當理由,，都是不甚明確的。而且被推定事實是申請人關于該證據(jù)內容的主張,，合理范圍在哪里,，書證提交義務的第48條也有此疑惑,。對此問題也是有必要就事案解明義務啟動條件作一解讀。

首先,，整體上一般化的事案解明義務作為行為規(guī)范,，僅在法有明定情況下才作為評價規(guī)范而存在，其更大的作用在于作為訴訟的全趣旨來對待,，對法官心證形成產(chǎn)生影響,。

其次，具體化義務方面,，在沒有實體法依據(jù)的前提下,，事案解明要求被告不能違反自己的主觀認知提出主張或作出否認，20可界定為闡明義務,。此時誠信義務下禁止權利濫用使然,，堅持的辯論主義也不鼓勵當事人撒謊。一般情況下,，被告不能就原告提出的較具體原因事實作單純否認,。

再次，第63條真實完整陳述義務適用時,，一是于實體法有信息提供義務規(guī)定為基礎,，如委托合同受讓認對委托事項報告義務，董事高管對職權事項的匯報義務等,；二是于武器不對等,、危險領域產(chǎn)生證據(jù)偏在，如醫(yī)療訴訟產(chǎn)品責任訴訟等,；三是于特殊法律關系,，特別是消極事實被告應提供特定事項為證明對象；由法官曉喻其事案解明,，但應注意期待可能性要求和界限,。21

最后，證據(jù)舉證質證時,，證明妨害規(guī)則與書證提出義務,、勘驗配合義務等為一般和特別規(guī)定，區(qū)分證據(jù)類型予以適用,，無特別規(guī)定時回溯證明妨害規(guī)則,。就待證事實原告陳述具有可信性且具有一貫性，因其處于發(fā)生經(jīng)過之外無法說明,，對被告也無苛責情況下前述,，并參照比對第63條適用中提及三項情形再作合理之推定。

表一

	訴請固定	事實,、法律爭點固定	證據(jù)爭點固定	證據(jù)調查和裁判作出
負證明責任當事人	主張具體化	原因事實,、法律關系明確化	本證	事實←→規(guī)范
非負證明責任當事人	闡明義務	真實完整陳述義務	書證提交義務,、勘證明妨礙責任、驗配合義務	事實←→規(guī)范