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外面的世界 莫文蔚;陳奕迅 - 外面的世界

提綱

一,、引言

二、以裁判為中心的訴訟法理念

三,、對新證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容概述

四,、對辯論主義的堅持與修正

五、舉證責(zé)任的解構(gòu)和調(diào)整

六,、非負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的訴訟行為及事案解明義務(wù)

六,、法官訴訟指導(dǎo)權(quán)下的集中審理

七、結(jié)語

四,、對辯論主義的堅持與修正

訴訟程序這個法院與當(dāng)事人共同展開活動過程中,，私益糾紛的解決手段屬性，當(dāng)事人具有主導(dǎo)地位即當(dāng)事人主義系民事訴訟的主基調(diào),，其中具體事實主張和舉證層次上的當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu),，被定義為辯論原則或辯論主義原則。1如果說舊證據(jù)規(guī)則為避免裁判者過多介入證據(jù)收集,，且對證據(jù)自由裁量權(quán)過大,，過分強(qiáng)調(diào)了辯論主義原則,。2后來實施過程中因當(dāng)事人訴訟能力因素，不能及時有效發(fā)現(xiàn)真實,，3也不能準(zhǔn)確獲知恰切法適用之所在,，進(jìn)而不能形成經(jīng)濟(jì)而正確的裁判，也打了多處補(bǔ)丁,，像《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》就證據(jù)關(guān)門主義的調(diào)整等,。有鑒于此，新證據(jù)規(guī)則希望注入職權(quán)主義因素,，希望加大法院訴訟指揮權(quán)的因素,，以引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行更充分攻擊防御，也更好實現(xiàn)訴訟發(fā)現(xiàn)事實發(fā)現(xiàn)法律的制度功能,。比如第4條法院明確說明后對沉默的擬制自認(rèn),；第30條待證事實需要鑒定的，法院要通過釋明向當(dāng)事人指出,；第63條當(dāng)事人就案件事實前后陳述不一致的,，法院可責(zé)令其說明理由等等，對法院證據(jù)提交,、收集,、調(diào)查各方面的賦權(quán)，說明法院介入的加強(qiáng),。

可能的問題是新證據(jù)規(guī)則還堅持辯論主義原則嗎,？或有觀點(diǎn)提出民訴法解釋第96條明確法院可依職權(quán)收集證據(jù)，新證據(jù)規(guī)則第8條第二款明定自認(rèn)事實與法院查明不符不予確認(rèn),，對辯論主義的命題進(jìn)行了否定,，4現(xiàn)證據(jù)規(guī)則多處體現(xiàn)了裁判者主導(dǎo)的職權(quán)主義，還是辯論主義原則嗎,？該問題要轉(zhuǎn)換成辯論主義要實現(xiàn)訴訟程序中什么目標(biāo)，不能實現(xiàn)該目標(biāo)了又需要何種填充,，才有現(xiàn)實意義,。

辯論主義的源于私法里的自主原則和訴訟資料收集里的合理性，5當(dāng)事人勝訴才能實現(xiàn)私益,，自當(dāng)全力以赴的投入攻防,，攻防充分，法院才可從中獲取訴訟資料和證據(jù)資料,，6查清事實和法律爭議作出正確裁判,。因此，辯論主義之所以成為訴訟法的基本原則,，原因在于它是發(fā)現(xiàn)真相最有效途徑,；同時為防止法院對事實的任意取舍,，判斷事實的證據(jù)就應(yīng)由當(dāng)事人提供；通過解決法院和當(dāng)事人之間的關(guān)系就形成了辯論主義的基本面,。7

從該基本面再出發(fā),，辯論主義是為了發(fā)現(xiàn)真相的合目的考慮，也有防止裁判專權(quán)發(fā)生裁判突襲的考慮,，所以用辯論主義來限制裁判事實,。然而訴訟的終極目的在于“讓應(yīng)勝訴的當(dāng)事人勝訴”，否則有違社會的正義感情,。8那么當(dāng)事人訴訟行為存在不明確或可疑之處時,，裁判者應(yīng)通過釋明，質(zhì)詢敦促當(dāng)事人明確事實主張與展開舉證,，通過充實且充分的辯論來解決糾紛,。反之，當(dāng)事人未主張的基本事實,，縱使法官通過調(diào)查獲得心證,，也不能通過證據(jù)資料來補(bǔ)充訴訟資料。隨后的追問是,，該調(diào)整后的辯論主義在新證據(jù)規(guī)則中如何體現(xiàn),，實踐中還有哪些問題需要調(diào)整。

（一）辯論主義于新證據(jù)規(guī)則上新進(jìn)展

首先是“法“與”真實“協(xié)同上的辯論主義,。裁判是認(rèn)定當(dāng)事人間有爭議的事實,，對已認(rèn)定的事實適用法律，裁判中存在事實真實和法適用準(zhǔn)確兩個要素,，大陸法系又是從規(guī)范出發(fā)來把握訴訟的,，當(dāng)事人對事實主張和證成也是據(jù)此出發(fā)。如果裁判者與當(dāng)事人對于案件事實對應(yīng)法律規(guī)范的認(rèn)識有差異,，為防止發(fā)生突襲性的審判,，就應(yīng)當(dāng)就權(quán)利和法律關(guān)系的定性進(jìn)行法律適用上討論。第2條作為法院訴訟指揮權(quán)的一般條款,，明確對當(dāng)事人舉證要求和法律后果的說明義務(wù)之后,。第30條還從釋明待證事實須經(jīng)鑒定證明的角度，曉喻該事實對法律適用的必要性,。而第53條特別將法院得出事實與法律關(guān)系不匹配階段結(jié)論后的變更訴權(quán)的釋明,，調(diào)整為提作爭議問題進(jìn)行審理，內(nèi)含的就法律適用的充分討論,，是職權(quán)主義引導(dǎo)當(dāng)事人主張的明確性,，進(jìn)而實現(xiàn)辯論的充分性。

舉例來說，如果原告單獨(dú)提起撤銷股東會決議的訴請,，主張的廣義的原因事實既有決議撤銷事由,，又有不成立事由，比如沒有在會議召開前15日通知股東,，還采取原告缺位的書面決議形式,。法院初步審查后發(fā)現(xiàn)起訴時間超過決議產(chǎn)生60日了，法院應(yīng)將該爭議事實要求雙方當(dāng)事人作充分的法律適用上明確,，但不應(yīng)明確應(yīng)為何種訴請之指導(dǎo),。再如，就非公允關(guān)聯(lián)交易為爭議事實之訴訟中,，原告雖提及了撤銷該交易的訴請,，但無效事由存在時亦是法院依職權(quán)審查范圍。此時,，法院應(yīng)曉喻該可能存在無效事由之存在,，給與被告補(bǔ)充或敘明的機(jī)會，避免裁判突襲,。

這里的法院訴訟指揮權(quán)行使是立足于特定訴訟標(biāo)的和固定爭點(diǎn)基礎(chǔ)上之辯論主義,，辯論主義原則本旨是樹立當(dāng)事人程序主體地位，而非以突襲剝奪其程序權(quán)利,。因此,，兼顧事實和法之充分攻防機(jī)會的辯論主義，是更妥當(dāng)適切的實現(xiàn)公平之“個案中法”的辯論主義原則,。

其次是促進(jìn)程序與發(fā)現(xiàn)真實平衡點(diǎn)上的辯論主義,。發(fā)現(xiàn)真實并非恒處于訴訟中最優(yōu)地位，法院應(yīng)賦予當(dāng)事人權(quán)利保障基礎(chǔ)上,，兼顧發(fā)現(xiàn)真實與程序效率的平衡點(diǎn),，落實適時審判。應(yīng)注意新證據(jù)規(guī)則于第26條至29條規(guī)定證據(jù)保全制度,，賦予當(dāng)事人借助程序收集爭點(diǎn)證據(jù),，固定基礎(chǔ)事實，促使各方及時比較實體與程序上利害輕重后,，確定辯論主義之落實方向,。本質(zhì)是通過滿足個案需求的程序保障，通過程序制度之合理使用,，實現(xiàn)信息溝通,，或和解或撤訴或繼續(xù)訴訟策略,，推進(jìn)程序效率避免執(zhí)迷于真相發(fā)現(xiàn),。

同樣的還有新增的第63條要求當(dāng)事人就案件事實作真實、完整的陳述，前后不一致的法院可責(zé)令說明,，并進(jìn)行認(rèn)定,，系當(dāng)事人完全和真實陳述義務(wù)的規(guī)定。就有疑點(diǎn)的特別事項要求當(dāng)事人予以陳述說明,，拒絕說明法院作為全辯論意旨酌定因素,。此規(guī)定系作為非舉證責(zé)任一方的行為責(zé)任具體化，敦促其協(xié)同收集判決的基礎(chǔ)事實,，合力達(dá)成集中審理目的,，以協(xié)同陳述推進(jìn)適時審判。亦是尊重各方處分自由,，保障程序參與權(quán),，就裁判結(jié)果自負(fù)其責(zé)。當(dāng)然對應(yīng)的是要運(yùn)用訴訟指揮權(quán)促成爭點(diǎn)形成,，避免審理范圍擴(kuò)張造成的程序遲滯,。

（二）辯論主義原則的調(diào)整事項。首先,，涉公利益不適用辯論主義,。辯論主義是基于私益事項由當(dāng)事人自由決定的考慮結(jié)果，涉及公的利益中采取職權(quán)探知主義是理所當(dāng)然的,，除了民訴法解釋第96條體現(xiàn)的典型的社會利益國家利益,、程序推進(jìn)等，裁判結(jié)果上體現(xiàn)公平理念也是廣義上的公益,，或有過失,、損害額的確定等不適用辯論主義就出自于此。

其次,，間接事實不關(guān)涉辯論主義,。相較于適用辯論主義的主要事實（民訴法解釋第91條采基本事實表述），間接事實是指借助于經(jīng)驗法則或邏輯法則在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實,，9如資金困難來推定抽逃出資這一主要事實,，而證據(jù)也是推定主要事實的材料，該間接事實與證據(jù)的同質(zhì)性決定兩者都處在裁判者自由心證的證據(jù)評價領(lǐng)域,，裁判者可自由作出,，也就不需要當(dāng)事人主張。而且,，有些間接事實是作為充實主要事實而存在的,，像間接事實“母子公司之間進(jìn)行利益輸送“，對人格否認(rèn)主要事實”過度支配和控制“的補(bǔ)充,。若是說的更直接一些,，確定主要事實的依據(jù)就是該事實是否對訴訟成敗產(chǎn)生影響,，10有影響就是爭點(diǎn)，自然是主要事實,，當(dāng)然要充分辯論,。

最后，辯論主義主要體現(xiàn)在主張層面,。當(dāng)事人行為分為申請,、主張、舉證三類,。就當(dāng)事人申請而言,，訴訟審理適用職權(quán)主義，起訴申請是否成立由法院判斷,，如訴之利益,、主體適格的審查。

主張是辯論主義調(diào)整領(lǐng)域,，特別是基本事實存在與否的事實主張,，法律上主張事關(guān)具體權(quán)利關(guān)系的存廢，與辯論主義無關(guān),。進(jìn)言之,，當(dāng)事人主義之下，辯論主義強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在收集訴訟資料的主體性,，處分權(quán)主義尊重當(dāng)事人在訴訟開始,、發(fā)展、結(jié)束,、決定訴訟對象范圍等范圍的自治權(quán),，11后者更多是與實體法上權(quán)利相結(jié)合。那么就權(quán)利抗辯必須由主張抗辯權(quán)的行使其意思主張,，從中也能看出處分權(quán)主義相較于辯論主義,，私法自治的程度更強(qiáng)，對法院干涉有更強(qiáng)的排除性,，如抵銷,、時效絕對的排除職權(quán)主義也是當(dāng)然之意。

雖然證據(jù)的取舍及證據(jù)的認(rèn)定是法院職權(quán)范圍,，但舉證提供的證據(jù)資料本身構(gòu)成事實主張的基本面,，互相支撐，對基本事實的主張責(zé)任和舉證責(zé)任分配是一致的,，舉證也可歸入辯論主義的調(diào)整事項,，絕對區(qū)分訴訟資料與證據(jù)資料事實上有難度。

（三）職權(quán)探知主義對辯論主義修正的主要方向,。訴訟目的在于合符真相的解決糾紛,，職能主義在不同階段又有依職權(quán)提示,、職權(quán)探知、職權(quán)調(diào)查等,，行使方式上多為釋明，主要目標(biāo)在于幫助當(dāng)事人進(jìn)行充實和充分的辯論,，12包括事實和法律兩個方面,。這又涉及兩個小問題：其一，法院進(jìn)行釋明的標(biāo)準(zhǔn),。訴訟本來就是使“應(yīng)勝訴得勝訴“,，那么“未進(jìn)行釋明將導(dǎo)致裁判結(jié)果發(fā)生逆轉(zhuǎn)的可能性較高“就是大致標(biāo)準(zhǔn)。實踐中可能因一審釋明后支持二審又被改判,，此尷尬情況促使第53條把法院因認(rèn)知差異產(chǎn)生的釋明“變更訴請“,，調(diào)整為作為焦點(diǎn)問題審查，13但釋明作為評價規(guī)范行使方式,，并不存在釋明權(quán)違法的問題,，14是增加類案統(tǒng)一，而不是采取明智之舉退回爭點(diǎn)整理,。

其二,，對辯論主義的修正還涉及法律上釋明，特別是法院法律觀點(diǎn)指出義務(wù)爭議較大,。訴訟中的事實是支撐作為勝訴依據(jù)實體法的事實,，適用哪條實體法左右訴訟所涉范圍，不同法律觀點(diǎn)導(dǎo)致不同的基礎(chǔ)事實,。鑒于法觀點(diǎn)與事實的關(guān)聯(lián)關(guān)系,，裁判者應(yīng)指出自己所持法觀點(diǎn)，便于當(dāng)事人充分攻防,，避免裁判突襲,，保障程序權(quán)利。如裁判者認(rèn)為適用公司法解釋三第12條,，屬于股東利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出來抽逃出資,，當(dāng)事人認(rèn)為是公司法解釋五第1條，控股股東通過關(guān)聯(lián)交易損害公司利益,；前者是將已完成的出資轉(zhuǎn)出,，導(dǎo)致公司注冊資本范圍內(nèi)的損失，后者直接以非公允交易導(dǎo)致公司資產(chǎn)損失,，雖然都有關(guān)聯(lián)交易該手段事實,，但主體要件、前提事實,、損害結(jié)果等事實皆不相同,，訴判各行其是,，通過法律觀點(diǎn)指出義務(wù)行使，為促使作為審理對象之法律關(guān)系清晰,，讓辯論主義適度后退,，是符合訴訟倫理的。

或有觀點(diǎn)指出法官知法,，辯論主義不能涉及法律適用,，先不談事實本身包攝于法律解釋中，即便裁判者指出法律觀點(diǎn),，并與當(dāng)事人討論,，但并不受當(dāng)事人觀點(diǎn)拘束，對原生事實負(fù)法律解釋的最終者優(yōu)先考慮自然是自己的法觀點(diǎn),，這才是法官知法的本旨,。指出法律觀點(diǎn)的重點(diǎn)是希望當(dāng)事人提出與裁判者法律解釋相對應(yīng)的訴訟資料，15避免裁判突襲,。

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注：

1辯論主義原則中除原告以事實主張和舉證來明確審理對象的內(nèi)容外,，被告也應(yīng)通過否認(rèn),、自認(rèn)、反訴及提供相反證據(jù)來促進(jìn)審理對象的具體化,。

2將提出確定作為裁判基礎(chǔ)之事實所必需資料的權(quán)能及責(zé)任賦予當(dāng)事人行使及承擔(dān)的原則就是辯論主義,。詳見【日】高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯,，法律出版社2003年版,，第336頁。

3將訴訟資料的提出委諸于當(dāng)事人承擔(dān),，當(dāng)事人未主張的事實即不能作為裁判基礎(chǔ),，詳見【日】新堂幸司著：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯,，法律出版社2008年版,，第311頁.

4辯論主義的三個命題中，第一個命題當(dāng)事人沒有主張的事實不能作為裁判基礎(chǔ),，但法院就公共利益,、程序事項等可依職權(quán)調(diào)查；第二個命題當(dāng)事人的自認(rèn)法院須作為裁判基礎(chǔ),，但,。第三個命題法院不得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，第30條鑒定申請的告知同樣是一種違反,。詳見【日】高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》,，林劍鋒譯,，法律出版社2003年版，第329頁,。

5【日】中村英郎著：《新民事訴訟法講義》,，陳剛等譯，法律出版社2001年版,，第176頁,。

6兩者嚴(yán)格區(qū)分是認(rèn)可主張責(zé)任的前提。

7參見【日】兼子一等著：《民事訴訟法》,，白綠鉉譯，法律出版社1995年版,，第71頁-第73頁,。

8【日】高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯,，法律出版社2003年版,，第357頁。

9參見【日】兼子一等著：《民事訴訟法》,，白綠鉉譯,，法律出版社1995年版，第104頁-第105頁,。

10純粹機(jī)能層面上的考察更為直接,。

11【日】中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯,，法律出版社2001年版,，第176頁。

12參見【日】新堂幸司著：《新民事訴訟法》,，林劍鋒譯,，法律出版社2008年版，第305頁,。

13參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用（上冊）》,，人民法院出版社2020年版，第498頁-第500頁,。

14參見王亞新等著：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》,，高等教育出版社2017年版，第23頁-第24頁,。

15【日】高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》,，林劍鋒譯，法律出版社2003年版,，第368頁,。

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