提綱

一、引言

二,、以裁判為中心的訴訟法理念

三,、對新證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容概述

四、對辯論主義的堅持與修正

五,、舉證責(zé)任的解構(gòu)和調(diào)整

六、非負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的訴訟行為及事案解明義務(wù)

六,、法官訴訟指導(dǎo)權(quán)下的集中審理

七,、結(jié)語

五、證明責(zé)任的解構(gòu)和調(diào)整

筆者不反對就證明責(zé)任分配推進(jìn)更精細(xì)化的思考,，但堅決反對近階段的研究中,，先以道德、動機(jī)等民事倫理為前導(dǎo),，再就此作形式邏輯上論證,，此種倫理分析方法缺乏原有制度的明快，如果因證據(jù)距離就拋開作為出發(fā)點(diǎn)的法律規(guī)范,，減少證明責(zé)任分配對自由心證的調(diào)整,，只能導(dǎo)致事實(shí)查明復(fù)雜化，證據(jù)制度也會包裹在不透明的狀態(tài)中,，喪失研究意義了,。

更進(jìn)一步來說，證明責(zé)任源于古典博弈論,，本身就是法律適用理論的一部分1,，作為規(guī)則就預(yù)設(shè)協(xié)調(diào)了訴訟參與人的預(yù)期，于此共同信念,，人們各自采取訴訟行為,，并從整體中形成均衡。2因?yàn)樗且愿鞣街獣圆门械牟┺慕Y(jié)構(gòu),，對于其他參與人在什么情況下采取什么樣的行為是有合理預(yù)期的,，如果預(yù)設(shè)條件中某些因素發(fā)生變化，如參與人的訴訟能力欠缺,，裁判者通過釋明使之獲得預(yù)期就可恢復(fù)均衡,。而不是將力量投放到不可預(yù)測的因素上，否則將增大信息處理程序，每次都要計算參與人采取什么證據(jù)策略,。證據(jù)規(guī)則已能均衡體現(xiàn)證據(jù)制度扼要因素,，作為游戲規(guī)則就要尊重，這是筆者的立足點(diǎn),。3

再回到證明責(zé)任問題,，民訴法解釋考慮到提交證據(jù)和證明到位兩層次內(nèi)涵采用了舉證證明責(zé)任的表述有其深意，4本文為論述方便還是用傳統(tǒng)證明責(zé)任的表述,。5前已提及民訴法解釋第四章證據(jù)與新證據(jù)規(guī)則結(jié)合形成了我國證據(jù)制度的主干,，鑒于對證明責(zé)任分配，筆者他文已作十分詳細(xì)論述,，本文集中于證明責(zé)任于裁判過程中之定位,，依據(jù)證明責(zé)任分配之調(diào)整、證明標(biāo)準(zhǔn)之降低與提高等問題,。

（一）主張-舉證-證明的關(guān)聯(lián)關(guān)系

關(guān)于爭議事件的具體事實(shí)的主張和證據(jù)被對應(yīng)訴訟資料于證據(jù)資料,，對于上述資料裁判中要解決三個問題:以什么樣的事實(shí)作為請求的根據(jù)；又以什么樣的證據(jù)來證明主張事實(shí)的存在,；該證據(jù)對事實(shí)的證明要達(dá)到什么樣的程度,。該三個問題的回答分布在三個階段：第一階段，原告方于訴請?zhí)岢鲋?，為進(jìn)一步明確該審理對象,，必須以具體的事實(shí)主張給自己的訴請?zhí)峁└鶕?jù)，可理解為提示作為審理對象的訴訟標(biāo)的明確責(zé)任,。第二階段,，對于存在爭議的事實(shí)，被分配了證明責(zé)任的當(dāng)事人必須提出證據(jù)來加以證明,，被告通過自認(rèn),、否認(rèn)、提供相反證據(jù)等訴訟活動,，使得事實(shí)爭點(diǎn)日見分明,。第三階段，針對有爭議的事實(shí)提供的證據(jù)要證明到高度可能性,，對有的特定待證事實(shí)要證明到排除合理懷疑,，有的事實(shí)證明到可能性就行。

上述三個問題三個階段對應(yīng)的主張責(zé)任,、舉證責(zé)任,、證明責(zé)任（狹義），主張和舉證的對象是作為裁判規(guī)范中的構(gòu)成要件（要件事實(shí)）,，該要件事實(shí)對應(yīng)到待決案件中就成為基本事實(shí),，都按照該規(guī)范來確定誰來主張和誰來舉證,，還是羅森貝克的規(guī)范說，并按照證據(jù)資格和證明標(biāo)準(zhǔn)兩層次來確定證成與否,。當(dāng)然,，當(dāng)事人不進(jìn)行事實(shí)主張和提出證據(jù)，提出的證據(jù)不妥當(dāng)不充分的,，就要承擔(dān)敗訴后果,。

（二）主張、證明責(zé)任分配的背后

事實(shí)主張和證明責(zé)任的分配遵循相同規(guī)則,，但與辯論主義原則沒有直接關(guān)系,。因?yàn)楹笳邆?cè)重當(dāng)事人和法院之間的角色擔(dān)當(dāng)，當(dāng)事人應(yīng)主張沒主張,，應(yīng)舉證沒舉證,，導(dǎo)致法院未認(rèn)定基礎(chǔ)事實(shí)否定裁判規(guī)范適用的不利，讓承擔(dān)主張,、證明責(zé)任的當(dāng)事人承受,，無論如何該責(zé)任分配只是間接的和辯論主義原則有關(guān)。而主張,、證明責(zé)任分配規(guī)則是訴訟的游戲規(guī)則，通過實(shí)定法來確定,，當(dāng)事人可以認(rèn)識自己在一定訴訟階段有必要提出什么樣的主張和證據(jù),？為了確定有利于己的證明責(zé)任分配，首先還要了解都有什么樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系成為爭點(diǎn),？而爭點(diǎn)的確定又取決于自己最初選擇的訴請的法根據(jù)是什么樣的,？如此環(huán)環(huán)相扣的程序規(guī)則使得訴訟過程得以有條不紊的推進(jìn)，6從確定一個可用的試探規(guī)范來調(diào)整和固定訴訟過程,，這就是筆者心目中霍姆斯法官的“那個經(jīng)驗(yàn)”,，以這樣的經(jīng)驗(yàn)來限制對可能性的搜索和簡化裁判過程的復(fù)雜性，用規(guī)則來減少不確定性,。7

有觀點(diǎn)提出一般性條款的法律規(guī)范不能發(fā)揮引導(dǎo)主張,、證明責(zé)任分配的作用，應(yīng)為其要件事實(shí)處于復(fù)雜而又模糊的狀態(tài),。實(shí)際上一般規(guī)范與構(gòu)成要件明確的普通規(guī)范之間差一個類型化具體化的過程,，一般條款為了獲得法律體系的開放性，通過規(guī)范性概念而非事實(shí)列舉,，可使得一大組事實(shí)構(gòu)成無漏洞地和有適應(yīng)能力地承受一個法律后果,。8它和普通條款相比擴(kuò)大了適用范圍，裁判者結(jié)合案件,，將該條款中的規(guī)范性概念關(guān)聯(lián)到具體事實(shí)上,，當(dāng)事人也是將原因事實(shí)確定到該規(guī)范性概念上,，三段論中的大前提需要法律解釋后才能具體化，可能增加的僅是裁判者和當(dāng)事人對某一事實(shí)定性差異的可能性,，這通過新證據(jù)規(guī)則第53條的對法律適用爭議之充分曉喻可以構(gòu)成要件逐漸明朗,，事實(shí)爭點(diǎn)逐步明確。

此處的工作重點(diǎn)是在訴訟指揮權(quán),，為辯論提供指針,。此點(diǎn)上，裁判者的主導(dǎo)地位毋庸置疑,，另一個方向是另一方當(dāng)事人的誠信義務(wù)來具體化構(gòu)成要件中事實(shí)爭點(diǎn),，摸索性證明、間接反證等次位訴訟法規(guī)則,，它們也是為了進(jìn)行辯論方向上的明確，就不能無視于既存的裁判規(guī)范己解釋理論,，在研究方向上亦是值得注意的。

（三）向法定證據(jù)主義逃逸了嗎,？

法定證據(jù)主義是自由心證的反面，通過對證據(jù)方法予以限定,，并將推定事實(shí)的規(guī)則法定化,，進(jìn)而才拘束法官,，只要認(rèn)定效力所依據(jù)的前提條件已經(jīng)滿足,，就要直接確認(rèn)待證事實(shí),。9新證據(jù)規(guī)則刪除了舊證據(jù)規(guī)則第77條證明力的比較規(guī)則，第70條與原件核對無異的復(fù)制件證明力確認(rèn)規(guī)則,，以及第67條調(diào)解和解中事實(shí)認(rèn)可不得作為不利認(rèn)定的規(guī)定等,，弱化法定證據(jù)規(guī)則意圖明顯。然而對于第93條,、第94條電子證據(jù)證明力審查要素的強(qiáng)調(diào),，以及第91條、第92條公文書證,、私文書證的證明力規(guī)定，似乎又有法定證據(jù)與自由心證之間徘徊的心態(tài),。不過上述第91條至第94條的落腳點(diǎn)還在于認(rèn)定流程上的規(guī)范,，公文書要制作出具部門證明與原件核對無異,、私文書要簽章捺印,、電子數(shù)據(jù)要形成保存、傳輸,、提取各端點(diǎn)的安全認(rèn)證,，與下大力氣的鑒定重流程規(guī)范,，如出一轍。背后還是對裁判者自由判斷有疑慮，是否會帶來程序上的繁瑣被縮水適用,，可能是大概率的。

筆者關(guān)心是實(shí)踐中多見的公文書證和私文書證中的（類）法定證據(jù)規(guī)則運(yùn)用,。公文書證在舊證據(jù)規(guī)則第77條公文書證證明力大于其他書證的規(guī)定，在民訴法解釋第114條強(qiáng)化到推定真實(shí)的程度,，除了向第10條事實(shí)預(yù)決效靠攏縮小適用外,，第91條以法定證據(jù)規(guī)則來解決了真實(shí)性10問題等。日本民訴法學(xué)界于后續(xù)再細(xì)分為處分性證書和報告性文書,，前者是依據(jù)制作機(jī)構(gòu)的意思而成立,，如不動產(chǎn)的物權(quán)變動等，記載的內(nèi)容應(yīng)予認(rèn)可；后者是陳述性記載,，宜綜合制作人立場以及其他情事作出認(rèn)定,；11優(yōu)于我國職權(quán)范圍的一元論,，值得借鑒,。

至于第92條私文書證規(guī)定不能納入法定證據(jù)規(guī)則,，如果有法律將事實(shí)推定規(guī)范化的前見,，可以被相反證據(jù)推翻的只能是法律上的推定了,！而該條款實(shí)踐中問題可能出現(xiàn)于后續(xù)銜接上：首先,，私文書證真實(shí)性多會轉(zhuǎn)換為簽章真實(shí)性爭議,。鑒定的啟動又涉及第31條的理解,，如果私文書證是輔助證據(jù)就不能適用證明責(zé)任，就不能適用第31條,，該條增加的“致使待證無法查明”后綴,，致使的因果關(guān)系又如何認(rèn)定。如果裁判者根源于鑒定,，是否加大了提供者的證明義務(wù),，此時強(qiáng)化第63條陳述義務(wù)就是必須的。12其次,，私文書證要結(jié)合其他間接證據(jù)認(rèn)定的,，或需要提供鑒定比照材料的，對方有異議的,，法院可能更傾向于第95條直接適用證據(jù)妨礙規(guī)則作不利推定,，關(guān)涉到間接事實(shí)到底是證明還是疏明,，是當(dāng)事人舉證還是法院依職權(quán)的核心問題,。

（四）客觀與主觀證明責(zé)任以及證明必要性

躲在證明責(zé)任背后的是“事實(shí)構(gòu)成要件不能在訴訟中被澄清不能適用”的否定規(guī)則,，從這個角度回望證明責(zé)任有兩個問題需要明確：第一，民訴法解釋第90條對應(yīng)結(jié)果意義和行為意義上的證明責(zé)任,，結(jié)果意義上的證明責(zé)任源自于實(shí)體法規(guī)范，貫徹訴訟始終不會改變,，也稱之客觀證明責(zé)任,；第二，客觀證明責(zé)任的不利后果促使某方當(dāng)事人承擔(dān)提交證據(jù)負(fù)擔(dān),，也稱為主觀證明責(zé)任,，是前者的反射,。但會隨著訴訟程序展開過程中的“舉證必要性“主觀認(rèn)知變化，在當(dāng)事人間發(fā)生轉(zhuǎn)移,；第三,，證明責(zé)任發(fā)生在構(gòu)成事實(shí)層面,，間接事實(shí)或輔助事實(shí)屬于法官證據(jù)評價領(lǐng)域，對應(yīng)的是”大致確定“之”疏明“,，13相對于證明使用疏明,，除第86條第二款提到的程序事項外，還有構(gòu)成事實(shí)以外的間接,、輔助事實(shí)，以及訴訟中須快速處理事項等,。

擺放到訴訟實(shí)踐中還有一個可以解決些實(shí)際問題“證明必要性“的概念,，區(qū)分于從主觀證明責(zé)任出發(fā)“舉證必要性“,，區(qū)別在于待證對象是構(gòu)成事實(shí)還是輔助事實(shí)。比如原告就還款訴請?zhí)峤涣吮桓嫔w章的欠條,，證明”支付借款“的待證事實(shí),，并提供證明看到被告書寫后交給原告的證人證言,。若是被告說這是賭債欠條,，或者說已過了訴訟時效，提出否定構(gòu)成事實(shí)的抗辯,，因客觀證明責(zé)任決定自然之債被告需就此承擔(dān)證明責(zé)任。然而,，被告說自己從來沒有寫過這個欠條,，若法院認(rèn)為簽章真假應(yīng)進(jìn)行鑒定,，雙方又都不申請鑒定,，這里就沒有客觀證明責(zé)任的事,，簽章真假關(guān)涉作為證據(jù)的借條真假的輔助事實(shí),，對應(yīng)的是反駁證據(jù)，是法院審查哪方當(dāng)事人有”證明必要性“,。本例中”欠條+證人證言“構(gòu)成了是被告而不是原告有證明必要性,，若是抽掉證人證言的因素,，證明的必要性可能在原告而不在被告，或者是被告方已證明該證人為原告妻子,，裁判者的心證還是偏向被告,，原告有證明的必要性。

據(jù)此可能有的結(jié)論是,，在間接事實(shí)和輔助事實(shí)的層面上，與客觀和主觀證明責(zé)任有關(guān)聯(lián)性,，但不發(fā)生證明責(zé)任分配問題,，更多的由裁判者衡量雙方攻防態(tài)勢，法官作出下一步就間接或輔助事實(shí)有證明必要的問題,?？赡艿睦馐牵俨糠珠g接事實(shí)與構(gòu)成事實(shí)緊密聯(lián)系,，共同組成法律上具有顯著意義的事實(shí),，產(chǎn)生證明責(zé)任分配調(diào)整的必要。14由此,，新證據(jù)規(guī)則31條如何適用有更進(jìn)一步細(xì)化的必要性,。

（五）證明責(zé)任基本規(guī)則的例外

證明責(zé)任作為從規(guī)范出發(fā)的事先規(guī)則，難免有機(jī)械僵硬的副作用,，引發(fā)裁判結(jié)果與社會倫理的抵觸,，需要在維持規(guī)范說基本規(guī)則的前提下，就相應(yīng)個案證據(jù)偏需進(jìn)行調(diào)整,。證明責(zé)任的倒置就是一種類型，比如公司法第63條對一人公司財產(chǎn)混同待證事實(shí)的證明責(zé)任倒置,，還有侵權(quán)法第10條至第12條就兩人以上共同侵權(quán),，也有從證明責(zé)任倒置的影子。15然而,，這較多出現(xiàn)在實(shí)體部門法中,，新證據(jù)規(guī)則中出現(xiàn)對證明責(zé)任分配的基礎(chǔ)性修正具有普適性，更值得重視,。

程序法上“修正“雖然還是一種立法技術(shù),，但更多是從證據(jù)分布不均衡導(dǎo)致權(quán)利主張者無法掌握必須的事實(shí)和證據(jù)情況下的，通過修正證明責(zé)任基本規(guī)則,，讓處于更易于使用證據(jù)地位的依法來承擔(dān)事實(shí)上的證明責(zé)任,，是符合公平理念的。16不過該證據(jù)偏在程度不同,，產(chǎn)生原因差異,，故有倒置,、轉(zhuǎn)換、調(diào)整證明方向的多種修正,，后兩者是本節(jié)討論重點(diǎn),。

首先，是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換,。實(shí)體法上該類內(nèi)容較為常見,，且都基于特定法律調(diào)整立法趣旨，17無論是救濟(jì)被害人,，還是危險領(lǐng)域等,。第95條證明妨害規(guī)則也是適用證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的一種情形，相較于第45條至第47條的書證提出命令,，無論是法律后果上“可以認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張證據(jù)內(nèi)容為真實(shí)“,，構(gòu)成要件上違反程序法上誠信義務(wù)實(shí)施證明妨害的相似性，以及前者主體包含當(dāng)事人和相關(guān)利害關(guān)系人解釋得出的統(tǒng)一性等等,，18可將前者理解為后者的一般性條款,。其實(shí)質(zhì)還是因?qū)嵤┳C據(jù)妨害，裁判者就基于降低心證來認(rèn)定待證事實(shí),。19以書證提出命令為例,，前述條文從申請、審查,、客體,、制裁等流程細(xì)節(jié)進(jìn)行完善，特別是第47條正向明確引用文書,、利益文書,、權(quán)利文書、賬冊憑證等提出書證范圍,，而通過”為對方當(dāng)事人的利益制作的書證“解釋就可解決范圍問題,，就無第五項兜底必要，且賦予裁判者裁判權(quán),，職權(quán)主義過盛了,。還有，書證提交是否可擴(kuò)張到物證等其他證據(jù)類型,，特別是電子數(shù)據(jù)能否參照適用,，公司法第33條股東知情權(quán)范圍的銜接都有許多空白需要填補(bǔ)。而且,，第45條申請中書證名稱和內(nèi)容如果清晰界定,，直接與提出資格和擬認(rèn)定內(nèi)容相關(guān)，與摸索證明也有銜接問題,。

其次,，是證據(jù)方向的轉(zhuǎn)換,，推定是其主要類型。是指事實(shí)認(rèn)定的主體基于某事實(shí)（前提事實(shí)）而對其他事實(shí)（推定事實(shí)）形成確信,。20也即,，只要證明了前提事實(shí)，推定事實(shí)的證明任務(wù)就完成了,。兩者之間有經(jīng)驗(yàn)法則上將前提事實(shí)證成接駁為推定事實(shí)證成,。采取此法技術(shù)的理由在于，原本需要當(dāng)事人對難以證明的推定事實(shí)或推定權(quán)利之推定事實(shí)的證明,，通過這樣的規(guī)定就轉(zhuǎn)換為,，只要當(dāng)事人對易于證明的前提事實(shí)予以證明即可，背后還是證明標(biāo)準(zhǔn)的降低,，只是方法上是通過轉(zhuǎn)換證明方向來達(dá)到而已,。這里又分法律推定和事實(shí)上推定,，若是將此種經(jīng)驗(yàn)法則擬制法定化,，就是法律上推定；落實(shí)到裁判者心證過程就是事實(shí)上推定,。21

推定的具體適用有兩個問題應(yīng)予重視：其一,，法律推定與免證事實(shí)、法律擬制的差異,。規(guī)定免證事實(shí)的新證據(jù)規(guī)則第10條,，明確除自然規(guī)律定理定律外，可通過足以反駁足以推翻相反證據(jù)來否定,，看似與法律推定區(qū)別不大,。但差異在于推翻免證事實(shí)的是反證，即待證事實(shí)是該免證事實(shí)本身,，只是針對不同免證事實(shí)反證要達(dá)到證明必要性有所差異,；而推翻法律推定的待證事項有推定事實(shí)、前提事實(shí),、聯(lián)結(jié)兩者的經(jīng)驗(yàn)法則,，擇一即可，不過對方當(dāng)事人對以上三個待證事實(shí)之證明必須是本證,。其間透露出了法律推定制度的核心,，即一方面賦予主張法律后果的當(dāng)事人選擇待證事實(shí)的權(quán)利，另一方面課以對方對反對事實(shí)的證明責(zé)任,，不是證明責(zé)任轉(zhuǎn)換還是什么,。

再看法律擬制，像著名公司法第71條中“不答復(fù)視為同意轉(zhuǎn)讓,，不同意視為要求購買,，不同意又不購買視為同意轉(zhuǎn)讓”,，法律擬制產(chǎn)生的擬制法律事實(shí)不能推翻，是一種無條件的推定,，絕對的強(qiáng)制認(rèn)定,，是立法者的態(tài)度強(qiáng)調(diào)，與可推翻的推定完全不同,。

其二是事實(shí)上推定與間接反證,。其中出現(xiàn)在證明較為困難的情況，比如醫(yī)療事故糾紛,，因案件特殊性導(dǎo)致證明很難達(dá)到高度蓋然性,，那么裁判者通過較低蓋然性大致推定來獲得基礎(chǔ)事實(shí)的心證。此時,，對方實(shí)施的旨在推翻此種推定的舉證活動稱為間接反證,。簡便的理解是，因?yàn)樯w然性較低的推定通常是證明多個間接事實(shí)來形成證據(jù)鏈,，像新證據(jù)規(guī)則第88條規(guī)定那樣,，裁判者從以上多個證據(jù)與案件事實(shí)關(guān)聯(lián)程度上，各證據(jù)之間聯(lián)系上得出大致的心證,。但是如果對方以“不能二立的間接事實(shí)“推翻了上述某一間接事實(shí)的,，22導(dǎo)致基礎(chǔ)待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，就是間接反證,?；蛘卟惶岢鲩g接反證，一般來說基礎(chǔ)事實(shí)被大致確定之后,，要是感覺不對就會進(jìn)行反駁,，這就是”反證提起責(zé)任“。那么無論是提出間接反證不能,，抑或不履行反證提起義務(wù),，就因此把裁判者心證從較低蓋然性提升到較高蓋然性。其間包含了前后兩個推定,，前一個是基于間接事實(shí)的第蓋然性的推定,，后一個是基于間接反證或反證提起責(zé)任的增強(qiáng)型推定，兩者疊加共同構(gòu)成高度蓋然性的心證形成,。23

 未完,，明天繼續(xù)走起。,。,。。

注：

1【德】羅森貝克著：《證明責(zé)任論》莊敬華譯，法律出版社2017年版,，第14頁,。

2【日】青木昌彥著：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)入門》，彭金輝等譯,，中信出版集團(tuán)2017年版,，第31頁。

3筆者本質(zhì)上采取了納什均衡,，只要其他人遵守,，你的最大利益就是也遵守，每次遵守達(dá)至的平衡就是下一次博弈的出發(fā)點(diǎn),。

4沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上）,，人民法院出版社2015年版，第313頁-第317頁,。

5因民訴法及解釋采羅森貝克的舉證責(zé)任規(guī)范說,，強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任分配具有法定性，實(shí)體法律規(guī)范本身包含了法律對舉證責(zé)任分配的內(nèi)容,，法官也必須按實(shí)體法地圖來決定,，而不能分配舉證責(zé)任，新證據(jù)規(guī)則特地刪除舊證據(jù)規(guī)則第7條允許法官根據(jù)誠實(shí)信用原則,、公平原則等因素分配舉證責(zé)任的規(guī)定,。

6參見【日】谷口安平著：《程序的正義與訴訟》,，王亞新等譯,，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第86頁,。

7【美】德勒巴克：“法律動機(jī)的認(rèn)知科學(xué)視角”,，載《制度、契約與組織-從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的透視》,，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版,。

8參見【德】恩吉斯著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯,，法律出版社2014年版,，第149頁、第153頁,。

9【德】羅森貝克等著：《德國民事訴訟法》（下）,，張大雪譯，中國法制出版社2007年版,，第836頁,。

10日本法上的表述，形式證據(jù)力指向真實(shí)性，實(shí)質(zhì)證據(jù)力指向證明力,。

11【日】伊藤真著：《民事訴訟法》,，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版,，第285頁-第286頁,。

12參見【德】穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯,，中國政法大學(xué)出版社2005年版,，第252頁-第253頁。

13【日】新堂幸司著：《新民事訴訟法》,，林劍鋒譯,，法律出版社2008年版，第373頁,。14【德】穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》,，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版,，第266頁,、第268頁。

15王亞新等著：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》,，高等教育出版社2017年版,，第108頁。

16【日】新堂幸司著：《新民事訴訟法》,，林劍鋒譯,，法律出版社2008年版，第399頁,。

17本節(jié)重點(diǎn)是普適性證據(jù)規(guī)則意義上的轉(zhuǎn)換,，部門法不是論述重點(diǎn)，公司法解釋三第20條解釋四第7條第二款只要求原告提供初步證據(jù)就轉(zhuǎn)換主觀舉證責(zé)任,。

18參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用（上冊）》,，人民法院出版社2020年版，第461頁-第463頁,，第834頁

19為證明妨害的后果,，若從法官確信角度還是自由心證，不能歸入法定證據(jù)規(guī)則的范疇,。20【日】伊藤真著：《民事訴訟法》,，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版,，第255頁,。

21又可區(qū)分為蓋然性較高和較低兩種推定，稱之為事實(shí)上推定和大致的推定。

22參見【日】兼子一等著：《民事訴訟法》,，白綠鉉譯,，法律出版社1995年版，第112頁

23大阪大學(xué)的山木戶克己教授首先提出反對提起責(zé)任,，使得轉(zhuǎn)嫁證明負(fù)擔(dān)的理由得以正當(dāng)化,。