文/胡學軍

本文選自《法律科學》2014年第4期

[摘要] 作為證據(jù)法學領(lǐng)域最含混也是最難回答的問題之一的表見證明其內(nèi)涵與性質(zhì)尚需準確界定,。作為一種緩解證明困境的證明方式的特殊性在于其是一種簡捷的、類似的,、無需證據(jù)的證明,。其法律效果既不導致證明責任轉(zhuǎn)換,，也不降低證明標準，而是作為法官臨時證明評價導致當事人具體舉證責任的轉(zhuǎn)換,。表見證明就是在特定事項上根據(jù)較高蓋然性經(jīng)驗規(guī)則進行的事實推定,，不可能作為解決證明難題的靈丹妙藥。我國無需引進這一概念,，但比較法上的這一論題啟示我們應(yīng)直面事實推定背后的經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性等級而加以分類研究,。

[關(guān)鍵詞] 表見證明；證明責任,；經(jīng)驗法則,；事實推定

▌胡學軍，南昌大學法學院教授,。

引言：表見證明理論在我國的引入

表見證明（Prima-facieBeweis）,，最早是在德國司法實踐中通過判例及法解釋學方法而創(chuàng)設(shè)的一種事實證明與認定理論。正如普維庭在30多年前所指出的：“盡管有學者對表見證明已經(jīng)作了深入的研究,，然而它在至今仍然是整個證明法學領(lǐng)域最含混也是最難回答的問題之一,。對于如此重要和頻繁使用的法學概念至今沒有一個令人滿意的解釋?！?span style="margin: 0px;padding: 0px;max-width: 100%;box-sizing: border-box ;overflow-wrap: break-word ;">﹝[1]﹞132這種狀況在今天仍未徹底改變,。

近十年我國學界對表見證明的引介與研究不絕如縷，并幾乎形成了急需引進這一理論或借鑒這一制度的共識,，[①]也已有學者開始運用這一理論來解讀我國司法實踐中的相關(guān)案例,。如畢玉謙教授分析了兩個具有代表性的案例：

案件1：在一借款合同糾紛中，原告稱被告曾先后兩次向其借款,，要求被告按照借據(jù)上載明的借款數(shù)額償還借款7000元,。被告辯稱，其向原告借款5000元并向原告出具書面借條,。后向原告還款2000元時,，直接在借條上補記：“還欠款2000元,?！彪p方當事人爭議的焦點是，對于被告在借條上注明的“還欠款2000元”,，原告主張其中的“還”字應(yīng)作“又”來理解,，據(jù)此主張被告分二次共借款7000元(兩次借款)；被告主張其中的“還”字作“歸還”來理解,，據(jù)此主張被告在借款5000元之后曾經(jīng)還款2000元,，尚欠3000元(部分還款)。

關(guān)于本案,，畢玉謙教授主張,，即便在沒有其他證據(jù)可資證明的情況下,，為履行其主觀證明責任，原告采用表見證明作為證明手段,，使得為其所主張的“兩次借款”事實產(chǎn)生相當?shù)纳w然性,，相比之下，為被告所主張的“部分還款”事實顯然具有較低的蓋然性,，在這種情形下,，只要據(jù)情產(chǎn)生相應(yīng)的內(nèi)心確信，法官根據(jù)經(jīng)驗法則在裁判上認定兩次借款事實并無不當,。

案件2：在又一起借款合同糾紛案中,，當事人雙方互稱對方無賴。原告稱訴被告曾向其借款2000元,，打下借條為據(jù),，并說好一個月內(nèi)歸還。到期后原告多次持該借條要求還款,，被告一再請求延期,。當原告最后一次追債時，被告借查驗該借條之際,，將借條撕毀,，扔到原告臉上，就此賴帳,。被告則辯稱其確實曾經(jīng)向原告借款,，但稱該款早已償還，原告所持借條,，是在其還款之后撕棄后重新拼接的,，故要求法院駁回其訴訟請求。

針對本案,，畢教授認為被告主張“借款人在還款之后將借據(jù)撕碎并扔棄屬于人們在日常生活當中的習慣做法”,，該經(jīng)驗法則被法官所認知后，便可形成一種表見證明,。在本案中,，即使不存在其他主客觀因素的證據(jù)，如果法官僅根據(jù)被告所主張的經(jīng)驗法則,，按照表見證明最終判決認定被告所主張的事實成立,，也并不為過。﹝[2]﹞

在畢教授筆下,，上述典型疑難案例在引入以日常經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)的“表見證明”這一理論裝置之后,，似乎就神奇化解了，但筆者對上述兩案的分析結(jié)論,，卻難以茍同（詳見后文）,。

實際上,，在我國，表見證明這一概念內(nèi)涵及其性質(zhì)的界定仍然眾說紛紜莫衷一是,，表見證明的性質(zhì)是證明責任還是具體的證明評價,？表見證明與事實推定或經(jīng)驗法則之間到底是什么關(guān)系？表見證明何以能夠成為解決事實疑難判斷時的利器,？對于這些問題,，本文將在對表見證明的實質(zhì)內(nèi)涵及其功能加以辨析的基礎(chǔ)上予以回答。

一,、表見證明的既有界定

在德國,，各級法院均偏愛在事實認定中使用表見證明，上訴法院很少抵制下級法院的這種作法,，實際上還時而將表見證明作為糾正下級法院事實認定的手段,。但對于法學理論和司法實際中頻繁使用的“表見證明”這一概念甚至也一度沒有一個令人滿意的解釋。所能夠達成共識的僅是對表見證明的前提結(jié)論：表見證明是在證明評價過程中對經(jīng)驗規(guī)則的應(yīng)用,，應(yīng)用表見證明的前提是存在所謂“典型事象發(fā)生經(jīng)過（Typischer Geschehensablauf）”,。如果法官采納了某個表見證明，當事人只需提出反證就可推翻這時的法官心證,，而無需進行反面證明,。﹝1﹞132

在日本,，判例中存在著一個與表見證明大致相當?shù)母拍钍恰按笾碌耐贫ā薄?/span>

兼子一等認為,，表見證明是一種顯而易見的推定，這種顯而易見的推定事實以高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ),，從侵權(quán)行為等客觀事實的過程中,，直接推定具有符合法規(guī)所規(guī)定的如過失或因果關(guān)系等構(gòu)成要件，無須主張具體事實和證明的理論,。雖然沒有具體事實的主張和證明,，但從外觀(表見)上認定過失和因果關(guān)系已被證明，因此也被稱之為表見證明,。﹝[3]﹞114

新堂幸司認為在法官進行事實上推定時所適用的經(jīng)驗法則具有高度蓋然性時,，一旦前提事實獲得證明，那么法官有關(guān)推定事實的心證幾乎一舉接近證明度,。這種事實上的推定即為“大致的推定”,，如果對方當事人未提出證明該推定為錯誤或存疑之反證,，那么推定的事實就此獲得確認,，接受這種證明之狀態(tài)即表見證明。﹝[4]﹞402

也有學者從交通事故的損害賠償請求訴訟擴展開來,，將表見證明限定為一種“過失的大致推定”理論,，屬于從學說,、判例上為減輕原告的證明責任而采取的個別對策。﹝[5]﹞205

與德國的表見證明基于對“經(jīng)驗基本原則”的歸納不同的是,，日本“大致的推定”是基于大量判例積累而形成的結(jié)果,，并使“定型化的事態(tài)經(jīng)過”這樣的形式標準得以固定化。這與德國表見證明存在一些細微的區(qū)別,，如日本的“大致的推定”在實務(wù)中必須要求當事人主張?zhí)囟ǖ倪^失事實,，而在德國表見證明中，只要提出“存在某種過失”即可,，即“主張具體化”的要求趨于緩和,。﹝[6]﹞150因此，日本實務(wù)上并未采用德國式的表見證明,。小林秀之則認為表見證明與大致的推定雖然沒有直接的關(guān)系,，但兩者在實際中發(fā)揮著類似的機能，兩者之間具有類似性,。﹝[7]﹞59筆者認為,，這種類似屬于所謂“家族相似性”。[②]

在英美法系,，與表見證明具有“家族相似性”的概念是“不證自明（accident speak for itself）”,，或者更古老的古羅馬法上的“事故本身足堪證明原則”（ResipsaLoquitur doctrine）。這一概念原意為“事實說明自己”,，即從事實表象推定加害人存在過失,。﹝[8]﹞121

“不證自明”規(guī)則的適用要件，通常認為有三：（1）在一般情形下,，若非出于被告之過失,，事故通常不致發(fā)生,；（2）引起事故之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下；（3）事故的發(fā)生非基于原告之自愿行為或過失所致,。

《美國（第三次）侵權(quán)行為法整編（人事?lián)p害賠償責任）》第17條規(guī)定：當原告的人身損害系由某意外事件所引起，而該類意外事件通常系因某類行為人的過失而發(fā)生,，并且被告屬于上述行為人類型的,，則可推論被告有過失。﹝[9]﹞190

在英國,，當被告的過失十分明顯時也可適用“不證自明”或“事故本身足堪證明原則”規(guī)則,。適用該規(guī)則的效果，主要是“過失推定”,，即符合該規(guī)則的適用要件,，則推定被告有過失，被告可以“反證”予以推翻,，比如被告可以證明自己沒有過失,，也可以證明即使沒有過失也可能發(fā)生損害等,。﹝[10]﹞有逐漸增強趨勢的主張是，“事實本身說明過失”規(guī)則的適用能夠發(fā)生“證明責任轉(zhuǎn)換的效果,，即被告對其無過失承擔證明責任（即提供本證證明無過失）”,。

在我國，因為司法實務(wù)中沒有明確使用表見證明的實際判例,，因此相關(guān)研究多是將表見證明與事實推定問題聯(lián)系在一起,，從比較的角度進行觀察評析。我國臺灣學者認為,，表見證明是指法院利用一般生活經(jīng)驗法則,，就一再重復出現(xiàn)的典型事項，由一定客觀存在的事實,，以推斷某一待證事實的證據(jù)提出過程,。﹝[11]﹞

畢玉謙教授認為，具有法律效力的推定制度包括法律推定,、事實推定和經(jīng)驗推定,，其中經(jīng)驗推定的一部分就屬于表見證明。表見證明就是法官利用一般生活經(jīng)驗法則就生活實踐當中反復出現(xiàn)那些典型情形,，用于替代以提出證據(jù)的方式推斷某一待證事實的實際存在,。表見證明是法院采用類推的方法根據(jù)經(jīng)驗法則就某一待證事實所進行的情態(tài)復制。它是一種經(jīng)驗推定,，而并非是事實推定,。﹝2﹞

但筆者認為將經(jīng)驗推定從事實推定中獨立出來似并無必要，所謂經(jīng)驗推定也屬于事實推定,，事實推定沒有不借助于生活經(jīng)驗的,。“事實推定”就是一個與表見證明具有“家族相似性”的寬泛概念,，表見證明屬于事實推定的觀點并不新鮮,，但事實推定并非皆具有表見證明的效力。我國歷來粗放型的司法中雖不存在與此相當?shù)念愃聘拍?，但并不能說司法實踐中就不存在發(fā)揮類似機能的制度,，盡管可能是秘而不宣的，這更值得我們細心的探討并在學術(shù)上為之培育話語空間,。

顯然,，從比較法上來看，在表見證明理論的原產(chǎn)地德國,，關(guān)于表見證明的效果取得了共識,，但對其適用范圍及其性質(zhì)仍有不同理解；日本學者強調(diào)表見證明的范圍限于那些構(gòu)成侵權(quán)行為的通常難于直接證明的要件事實，而臺灣地區(qū)學者所做的表述并無此限制,。

另外,，德國學者往往從其與證明責任的關(guān)系上來界定表見證明,，日本學者更強調(diào)表見證明的推定本質(zhì),，而我國臺灣學者則側(cè)重從證據(jù)提出的方式來對表見證明加以理解。雖然各國理論界對表見證明似乎均難以或不愿下一準確定義,，筆者亦不準備首先對此概念下一定義,。但從各國學者相關(guān)論述中取“最大公約數(shù)”仍可對表見證明的基本特征作出歸納，并使后文論述問題相對集中,。

二,、表見證明作為一種證明方式的基本特征

（一）表見證明是一種簡捷證明

表見證明相對于通常完全證明的特征就在于，當事人只要對事態(tài)發(fā)展外在經(jīng)過作出證明即可,，法院據(jù)此可進行概括式或選擇性的事實認定,，而無需對更細微、更具體的事實進行認定,。表見證明最初僅在過錯及因果關(guān)系要件事實認定上起作用,，用于解決此類事實科學證明的困難。在形成表見證明時,，無需具體證明被評價為過錯的生活事實,，或原因關(guān)系的具體細節(jié)與因果鏈條的具體環(huán)節(jié)，而以通常一般人所能理解的外觀或表面事實判斷過錯或原因關(guān)系的存在,。這樣做一方面緩解了證明責任方舉證的困難,，有助于實現(xiàn)實質(zhì)公平；另一方面也簡化了訴訟證明,，提高了訴訟效率,。

訴訟證明上的簡約偏好很容易從認知經(jīng)濟的角度得到證成：在與你所掌握的信息足夠使用相協(xié)調(diào)的情況下以最簡單、最經(jīng)濟的方式解決認知問題,。﹝[12]﹞113況且,，訴訟事實認定的目的不必是回復真相，而是為法律上的歸責,，在可以進行歸責認定的情況下,，具體細節(jié)上的證明就不一定具有實際意義。正如日本學者對表見證明所作的生動比喻：“如果將一般的事實認定過程好比乘坐各站點都?？康牧熊?，則表見證明就是通過特快列車直達終點來進行的特殊的事實認定”。﹝[13]﹞460

表見證明使負證明責任當事人的事實主張具體化義務(wù)大大降低,，通過主張經(jīng)驗法則或交易習慣等即可使法官形成完全心證,。例如羅森貝克﹝[14]﹞200和普維庭﹝1﹞17都分析過的所謂“入場券價款案”：原告某歌劇院經(jīng)理起訴某一觀眾，要求其支付所購入場券價款，被告抗辯稱價款業(yè)已清償,。

在本案中雙方當事人的爭執(zhí)點為,，被告在從原告處獲得此張入場券時是否已支付相應(yīng)價款。本案所涉及的法律關(guān)系屬于日常的,、小額的,、即時清結(jié)的買賣合同，而并非法定要式行為,，故當事人在事后證明價款支付事實的真實性時也會遇到客觀上的障礙,。

但根據(jù)一般生活經(jīng)驗，入場券的買賣通常系價款與入場券同時相互交付為正常情形,，先觀看后付款的情形為生活經(jīng)驗上極少見的例外,。在本案雙方客觀上都難以提供直接證據(jù)證明各自主張事實的情況下，被告提供的這一經(jīng)驗事實具有高度蓋然性,，法官也正是從這種生活經(jīng)驗出發(fā)而獲得臨時心證,。對此，原告如欲撼動這種臨時心證則需提出反證,，以證明本案中的這一特定交易行為有別于通常交易方式,。

此外，依表見證明形成事實認定快捷通道的原因還在于,，這種證明可能不是一個完全客觀化的過程,。表見證明之所以形成快捷事實認定，可能還涉及基于對價值評價施加于事實認定上的潛在影響,。

日本學者龍奇喜助在對一個判決的評述中指出,，醫(yī)生為了出席某一學會，匆忙之間對患者施行穿刺手術(shù),，數(shù)次均告失敗,。從這些事實出發(fā)就會產(chǎn)生對該醫(yī)生的責難，而這一價值判斷對于肯定該案中因果關(guān)系之成立是有著巨大作用的,。也就是說,，普通人不會摒棄價值觀念的影響對過錯或因果關(guān)系進行判斷，往往是摻雜著價值判斷來評判事實之有無,。高橋宏志雖然意識到這一問題,，但還是傾向于認為“從規(guī)范的角度來說還是應(yīng)當嚴格區(qū)分對事實的認定和對事實的評價”。﹝[15]﹞39

但達馬斯卡卻認為：“在大陸法系,，作為基本規(guī)則,，判決者要分別闡明事實認定和法律認定的理由，也極容易衍生懷疑情緒,，怎么能將兩個實際上互相纏繞交織的范疇以判若鴻溝的形式表現(xiàn)出來呢,？”﹝[16]﹞192

過錯和因果關(guān)系之類事實的判斷就正是以事實認定的形式，來隱藏裁判者的價值評價。當今民法主流理論“相當因果關(guān)系”的判斷就并非一個純事實性問題,。以帶有主觀色彩的相當因果關(guān)系代替既往個案中真實因果聯(lián)系（客觀因果律）的判斷,，實際上是將價值判斷融入事實認定的形式以使因果關(guān)系事實判斷軟化。

其實在我國傳統(tǒng)思維方式下,，將價值判斷融入這種通過當事人和社會的可接受性表達出來的案件事實,，很少會遇到阻礙，只不過在我國法律文化中往往以法官機智斷案的逸聞趣事表現(xiàn),，[③]而并未形成類似表見證明這種定型化的理論與制度,。

（二）表見證明是一種“類似性證明”

普維庭認為：表見證明不是獨立的證明手段,，而僅僅是在證明評價過程中對經(jīng)驗規(guī)則的應(yīng)用,。這種應(yīng)用的前提是存在所謂“典型現(xiàn)象經(jīng)過”，也就是指由生活經(jīng)驗驗證的類似的過程,。由于這種過程具有典型性,，它可以對某個過去事件的實際情況進行驗證（'類似性證明’）”。﹝1﹞134

他并進而認為表見證明與完全證明的區(qū)別不在于法官心證階段是部分心證還是完全心證,，也不在于表見證明依賴于對經(jīng)驗規(guī)則的采納,，二者唯一的區(qū)別在于表見證明其實就是一種“類似性”證明。也就是說,，如果各種跡象表明過錯或因果關(guān)系存在,，就不需要對具體的要件事實進行解釋，而可以直接通過所謂“類似性”認定,。這種類似性證明與我國一般證明理論中所理解的所謂“同一性證明”是完全不同的,。

我國傳統(tǒng)理論認為同一認定是人類認識活動的基本方法，也是司法證明活動中認定案件事實的基本方法,。整個案件的同一認定就是“人事同一認定”,。﹝[17]﹞同一認定的證明對象只能是案件客觀事實自身，因此對證據(jù)的首要審查是相關(guān)性,，類似事件一般不具有相關(guān)性因此不能用于訴訟證明,。而表見證明根本不是以相關(guān)性證據(jù)來證明具體個案中的實際生活事實本身，而只是以類似典型事象經(jīng)過來實現(xiàn)對裁判者的說服,。

例如,，在一起婚約財產(chǎn)返還糾紛中，男方作為原告,，在退婚后起訴女方要求返還聘禮,。但在訴訟中，女方否認男方曾用現(xiàn)金作為聘禮,?！霸谶@樣的情況下，法官根據(jù)幾個雖沒親手點錢的證人（媒人和司機）證詞，以及當?shù)氐霓r(nóng)村風俗習慣（農(nóng)村訂婚不可能沒有聘金也不可能在發(fā)聘禮后再立收條）遂作出了原被告訂婚肯定存在聘禮的事實,，判決了女方歸還聘金,。” ﹝[18]﹞

有的學者即認為這一案例是法官根據(jù)待證事實發(fā)生的蓋然性標準來分配證明責任,，顯然不如直接說是當事人根據(jù)日常生活經(jīng)驗進行了表見證明,。實際上，蓋然性是證明評價的一部分而不可能是證明責任的分配規(guī)則,。﹝1﹞288這個案件的實質(zhì)不是證明責任分配,，而是具體案件中無直接證據(jù)情況下依類似情形進行了表見證明。

表見證明似乎減輕了證明責任方的行為負擔,，而對于對方當事人的行為責任的影響就在于,，為了避免法官的這種相似性認定，一種辦法是對事實主張盡量具體化,，如針對過錯的表見證明,，提出不存在具體過錯的辯護性事實描述，因為只要相似性證明足夠,，那么相應(yīng)的當事人只要主張過錯也就夠了,，而不要求對過錯的具體生活事實進行描述。另一種辦法是對方如要反駁這種類似性證明,，就應(yīng)進行非類似性證明,，即對本案與典型事件的不相類似加以主張與證明。

（三）表見證明是無需證據(jù)的“證明”

和一般情形下證明材料必須為證據(jù)不同,，表見證明的依據(jù)主要是可適用于本案但并非由本案所派生的經(jīng)驗規(guī)則或交易習慣,、行業(yè)慣例等非實質(zhì)證據(jù)材料。這與間接證明也顯然不同,，表見證明是基于高度蓋然性的經(jīng)驗基本原則而對事實進行的概括推理,。而間接證明是在不能直接證明案件主要事實或不能進行表見證明時，運用多個間接證據(jù)及經(jīng)驗法則進行的一系列的推理,。表見證明是以案件基本事實所呈現(xiàn)的外觀為基礎(chǔ)進行的推理,，一般不借助于外在證據(jù)，而間接證明則需要借助間接證據(jù)形成證明鏈條,。

為了說明何為表見證明以及如何應(yīng)用表見證明,，德國學者常常舉出某出租車司機將車輛開上人行道而致行人傷殘的案例來進行解析。[④]在本案中,，關(guān)鍵的要件事實涉及侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài),，而人的主觀心理狀態(tài)屬于侵權(quán)行為人的內(nèi)心世界，難以采用像對待其他侵權(quán)要件事實那樣,，通過一些客觀外在化的證據(jù)特征對此進行判明,。因此,，對侵權(quán)行為人的主觀過錯程度或狀態(tài)，通常較難以證明,。

在實務(wù)上,，采用表見證明方式可有助于破解這方面的難題。也就是說,，根據(jù)一般生活經(jīng)驗,，由將車開上人行道這一客觀事實即可推斷該司機有主觀過錯的事實存在，除非另有其他特殊原因或事由,。采用表見證明必須利用一般生活經(jīng)驗法則作為推斷的方法,，按照行人和機動車應(yīng)當各行其道的經(jīng)驗法則(抑或交通規(guī)則的一般常識)，即可初步判定駕駛該車輛的司機存在主觀過錯,。

在本案中,，車子開上了人行道是本案的基本事實，對此無需舉證,。但當法院根據(jù)表見證明認定侵權(quán)行為人存在主觀過錯時,，作為被告的侵權(quán)行為人則有必要提出反證,，以證明其所造成損害的原因并非出自于主觀過錯,，而是出于不可抗力或緊急避險（如因行進中前面的一輛運油車突然發(fā)生漏油而導致其失去控制，或為了緊急避讓突然橫穿馬路的頑童而沖進人行道等）,。這類事實主張如果被證明屬實,，將有助于減輕，甚至免除侵權(quán)行為人的損害賠償責任,。

表見證明與一般情況下依確鑿證據(jù)直接證明事實的區(qū)別,，首先在于其多借助于一般人的生活經(jīng)驗判斷，借助于情理,，而不是具體實在的證據(jù)（或許正是從這一角度畢玉謙將其單獨歸為“經(jīng)驗推定”）,。而如果要質(zhì)疑這種經(jīng)驗規(guī)則的應(yīng)用則需要運用確實的證據(jù)。

從舉證負擔的角度來看,，可以說表見證明“易守難攻”,。從具體舉證責任角度來看，表見證明更好地體現(xiàn)了證明活動中的“論證”說理因素,，使訴訟證明從科學證據(jù)走向心理說服,。后來表見證明因其這種優(yōu)勢而被擴展到其他要件事實的證明，作為利用生活經(jīng)驗來緩解實際直接證明困難的普遍簡化證明手段,。

表見證明實質(zhì)上不是依靠本案事實產(chǎn)生的“證據(jù)”進行回溯推理式的“證明”,，而是利用相關(guān)情勢進行的說服，這種“證明”方法對傳統(tǒng)的以客觀證據(jù)進行直接證明的觀念顯然會帶來沖擊,。那么,，表見證明是否可一般化作為解決實踐中直接證明困難時的替代方法,？德國司法中對此予以保留，學者也認為,，“值得強調(diào)的是：在任何情況下都不允許為了以單純的推測填補舉證空白這一目的而使用表見證明”,。﹝[19]﹞271

三、表見證明的法律效果

（一）表見證明不導致證明責任轉(zhuǎn)換

證明責任可通過表見證明得到緩和,，這在德國司法實踐中通過判例得到了發(fā)展,。德國曾有學者認為，表見證明屬于證明責任的組成部分,，采用經(jīng)驗法則不僅可以克服證明事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)這一瓶頸問題,，而且還有助于借助表見證明來糾正不公正的證明責任分配。因為表見證明會導致證明責任轉(zhuǎn)換,。﹝1﹞15

之所以將其定位于證明責任范疇,，出于如下考慮因素：

其一，當?shù)聡?lián)邦最高法院認為在某種情形下應(yīng)采用表見證明時,，將會以此為理由撤銷那些因此而產(chǎn)生真?zhèn)尾幻魇聦嵳J定結(jié)果的判決,。而當案件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鹘Y(jié)果時，應(yīng)屬于證明責任問題,。

其二,，德國聯(lián)邦最高法院認為在某種情形下不應(yīng)采用表見證明時，將會以業(yè)經(jīng)選擇識別的經(jīng)驗事實難以確定為由,，對法官就證據(jù)進行自由評價的權(quán)力進行硬性束縛,，可見表見證明與對證據(jù)評價無關(guān)。對此,，有學者提出質(zhì)疑認為,，該種觀點從未能夠解釋清楚關(guān)于表見證明的那個公認的前提：為何根據(jù)通說只要單純提出反證，而不必顧及這種反證效果的充分性就可導致推翻表見證明,。﹝1﹞142

在德國,，這種觀點已受到充分的批判而被揚棄，但在我國證明責任理論主導的民事證據(jù)法學中,，仍有學者從證明責任轉(zhuǎn)換或減輕的角度來理解表見證明,，認為在個案審判實務(wù)中采用表見證明的方式，“系對證明責任分配規(guī)則在此場景下的不合理性進行適當調(diào)整,，可以達到減輕被害人證明負擔的效果,，使證明責任分配更加趨于公平，有助于雙方當事人在尋求解決利害沖突的途徑上顯得大抵均衡,?！?span style="margin: 0px;padding: 0px;max-width: 100%;box-sizing: border-box ;overflow-wrap: break-word ;">﹝2﹞

正如普維庭曾指出：在證明評價過程中出現(xiàn)的表見證明永遠不可能轉(zhuǎn)換成客觀證明責任。任何人都不會認為,，當一方當事人提供了表見證據(jù),，而訴訟的對方當事人對此不能提出反證,，就應(yīng)當按照證明責任規(guī)則即按照事實真?zhèn)尾幻鱽聿门小Ｆ鋵?，這時應(yīng)當依據(jù)表見證明所確認的事實來進行裁判,。當然，表見證明成立的情況下應(yīng)允許對方當事人提供反證,，依此來動搖法官形成的臨時心證,。但表見證明永遠不可能轉(zhuǎn)換成“證明責任”。﹝1﹞15

堯厄尼希也認為,，在表見證明情況下,，證明責任人只須闡明依照普遍生活經(jīng)驗，指示特定原因的事實情況,，如果法院確認這樣的經(jīng)驗法則并確信存在該事實情況,，則特定原因就視為得到證明。對方當事人所要作的是以反證途徑動搖這種確信,，使法院確信非典型事實過程的重大可能性或確信另外的典型事實過程的重大可能性,。這樣就抽走了表見證明的基礎(chǔ)，負證明責任的當事人自己現(xiàn)在則必須為首先由表見證明證實的原因直接提出證據(jù),。由此看來表見證明不顛倒證明責任,。﹝19﹞272

（二）表見證明屬于臨時證明評價

德國通說主張表見證明屬于自由心證的一部分，是法官依據(jù)德國民事訴訟法第286條在自由證明評價的框架內(nèi)形成確信時合乎邏輯地使用生活經(jīng)驗法則,。﹝[20]﹞838在表見證明時,，根據(jù)一般生活經(jīng)驗即使在對待證事實無法詳細加以解明的條件下，仍可以就該事實的存在加以認定,。故此，通過法官確信的事實認定,，與基于表見證明的認定在本質(zhì)上并無不同,。鑒于采用表見證明已足以使法官就有關(guān)主要事實的存在獲得充分的心證，因此,，無須再依賴于證明責任來予以解釋,。

之所以說這種證明評價是“臨時”的，是因為表見證明的效果還取決于對方當事人后續(xù)的反應(yīng),，即有無反證來擊破臨時心證是證明評價的重要因素,。表見證明對法官而言即促成其形成臨時心證，而這種臨時心證要轉(zhuǎn)化為最終的心證還需要根據(jù)對方當事人具體舉證責任履行情況來決定,。因此表見證明最終的后果如何則視具體舉證責任轉(zhuǎn)換后當事人的態(tài)度,、進一步證明的期待可能性等實際證明的具體情勢而定。從表見證明到最終事實認定存在一個中間環(huán)節(jié),，最終的結(jié)果如何可能存在一個從寬到嚴的序列效果的選擇（臨時心證被破壞,、增強或形成完全確信）,，任何想直接跳過這一中間環(huán)節(jié)而直達最終惟一結(jié)果的判斷都可能是武斷的。

因表見證明是采用事實的推演來顯示同樣過程的經(jīng)驗法則的存在為前提,，如果作為原有被推演的事實還有其他與此相異的可能性存在時,，則不再適用該經(jīng)驗法則。為此,，就主觀上的過失或事物發(fā)展的因果關(guān)系的推定,，如發(fā)現(xiàn)有其他合理的足以產(chǎn)生懷疑的特別情形存在時，就不得適用表見證明,。就對方當事人而言,，雖然無須就這種過失或因果關(guān)系的不存在負證明責任，但如要主張另一證明主題的特別情形時,，仍須負證實責任,，即對方當事人在個案中應(yīng)當就存在另外不同于該現(xiàn)象經(jīng)過的合理的可能性予以證明。當法官通過表見證明形成對某一事實的確信,，相對方當事人可以借助反證使之發(fā)生動搖,，這無論如何與證明責任的規(guī)定以及法律上的推定所產(chǎn)生的效果有明顯差別。因表見證明屬于法官證據(jù)自由評價所涉及的領(lǐng)域,，體現(xiàn)了表見證明使得法官可以享有不受法的拘束的自由心證,，當表見證明如遇有應(yīng)當予以適用而并未被適用或者不應(yīng)適用卻仍被適用時，將以違反德國民事訴訟法第286條所規(guī)定的意旨作為上訴審的理由,。﹝[21]﹞124

對于證明評價說的上述觀點,，德國學者提出這樣一些質(zhì)疑：即這種表見證明與“一般”證明有何區(qū)別，上訴審法院在多大程度上以及依據(jù)何種理由來對事實審法院所認定的表見證明進行糾正,。另外,，對這種觀點持反對意見的學者認為，將表見證明納入證明評價領(lǐng)域內(nèi)將違反法官自由心證這一基本原則,。而筆者認為：古典自由心證制度發(fā)展為現(xiàn)代自由心證,，這種心證已不完全是法官個體的，而是越來越注重社會公共認知,，事實判斷的性質(zhì)已從純主觀性轉(zhuǎn)為主體間性,，當表見證明中采用的經(jīng)驗法則獲得特定時期的常識地位時，其作用類似于法官必須遵循的“客觀規(guī)律”,，上級法院可據(jù)此評判下級法院的事實認定,。從一定意義上可以說表見證明是對強調(diào)絕對個人自由的古典自由心證的制度“補丁”。

（三）表見證明沒有降低證明標準

從字面含義來看表見證明與一般完全證明的區(qū)別在于證明強度,，因為采用表見證明的效果會造成證明標準的降低,，因此，有一種觀點認為應(yīng)將表見證明作為降低證明標準的方法來對待,。

表見證明是在特定情況下克服案件事實真?zhèn)尾幻?，從而避免適用證明責任來裁判的一種方法,。一定高度的蓋然性是證明標準的基本要求，當表見證明被用于認定事實時則會降低這種蓋然性,。為了反駁表見證明的效力,，以阻止產(chǎn)生對自己不利的事實認定結(jié)果，相對一方當事人可以提出間接反證,，只要能夠達到對采用經(jīng)驗法則就過失的推定足以產(chǎn)生合理懷疑的程度,，這種證明就應(yīng)被視為具有充分性。對此,，相對一方當事人不負證明責任,。其中，何方當事人在案件的解明上應(yīng)承擔主動性義務(wù),，則要考慮正義,、公平的利益衡平，而蓋然性標準僅作為形成該權(quán)利考量時的一個要素而已,。

在此基礎(chǔ)上,，該學說認為：“表見證明是以證明困難為前提的，根據(jù)實體利益的考量,，通過使對方當事人也負有一定的反證提出責任,，從而減輕了舉證人的證明負擔”。﹝21﹞130對此的質(zhì)疑在于,，表見證明是憑借何種根據(jù)合法地對原則性的證明標準或證明尺度加以改變的,。﹝1﹞136總不能因為一存在證明困難就一概降低證明標準，否則就不可能出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯目赡苄粤恕?/span>

當然,，特殊情況下的證明標準降低確實是存在的,，實體法本身就有很多這樣的規(guī)定，證明標準的降低原因也只能從實體法目的與宗旨上尋求,。例如在因果關(guān)系證明中,，要么出于習慣法要么出于對因果關(guān)系的合理解釋，對因果關(guān)系的證明通常只要相對占優(yōu)的蓋然性就足夠了,。﹝[22]﹞由于證明標準的降低導致事實更容易被證明，因此,，一般情況下需要依經(jīng)驗基本原則才能構(gòu)成的表見證明在因果關(guān)系證明中就可以依簡單經(jīng)驗規(guī)則構(gòu)成,。德國的“泳池溺死案”和“梅毒感染案”判例都表明這一點。

但應(yīng)當注意,，正是因果關(guān)系證明標準的降低可能性允許利用表見證明,，而不是利用表見證明降低其證明標準。普維庭也曾指出,，表見證明與一般證明的區(qū)別根本不于證明度,，表見證明可以讓法官形成完全的心證,。只不過表見證明最常適用的過錯及因果關(guān)系事實本來難以直接證明，因此似乎這種非憑實質(zhì)證據(jù)證明力達到的心證是降低了證明標準,。我國關(guān)于證明標準的討論已基本認同其本就不是一個客觀外在尺度,，而是對具體案件的內(nèi)心確信，難以具體客觀量化,。當然,，認定表見證明時一定要保障對方反證的機會，法官正是從對方的無以反證表現(xiàn)提升了對推定事實的心證程度,，同時,，這種強調(diào)對抗的程序保障也有利于避免給對方當事人在事實認定上造成裁判突襲。

（四）表見證明轉(zhuǎn)換具體舉證責任

作為表見證明學說上公認的前提是：如果法官采納了某種表見證明,，當事人只需提出反證就可以推翻,，而無需進行反面證明。因此表見證明的直接法律效力在于提供證據(jù)責任的轉(zhuǎn)換而不是證明責任的轉(zhuǎn)換,。

如前所述,，只有經(jīng)驗基本原則可以形成表見證明，經(jīng)驗基本原則可以使法官形成完全的心證,。但表見證明成立與否在于法官的證明評價,。法官的臨時證明評價可導致具體舉證責任的轉(zhuǎn)換屬于證明活動的一般原理，無論造成這種證明評價的原因是否構(gòu)成所謂表見證明,。因此,，表見證明只是對法官證明評價規(guī)律的一種外在表現(xiàn)的總結(jié)，在構(gòu)成表見證明時,，負證明責任方當事人可要求法官作出有利于己的事實判斷,，對方當事人則負具體舉證責任打破法官形成的臨時心證。

當然,，針對一方主張的表見證明,，對方可能質(zhì)疑表見證明所基于的經(jīng)驗法則的蓋然性值，并提出競爭性的經(jīng)驗法則（反駁之一）,，此時爭議的是表見證明成立與否的問題（詳見后文）,。

一旦表見證明成立，則僅表示“經(jīng)驗法則不能每次都絕對肯定并因此得總是考慮例外發(fā)生的蓋然性”這樣的論證還不足夠,。法官對這種低蓋然性將不予考慮,。例如機動車駛上人行道致使發(fā)生交通事故中，根據(jù)表見證明司機存在過失,，但司機可以提出抗辯說車駛上人行道是因為緊急避險,，但針對這種抗辯理由如果其無法提出證據(jù)予以證明，則法官必須認定與經(jīng)驗法則相符并且支持加害人有過失的事實情況。也即無證據(jù)支持的例外抗辯理由并不能推翻表見證明,。﹝[23]﹞272

這與證明標準的一般理論是相符合的,。對案件事實有疑問的情況下，法官允許并且必須滿足于一種實踐生活所需程度上的可信性,，該可信性要求停止懷疑,，但不必完全排除該懷疑。沒有具體理由支持的懷疑是不被注意的,，因為在判斷過去發(fā)生的事件過程時幾乎無法達到絕對的肯定,。﹝23﹞267

表見證明對事實判斷的確定性通過其潛在可辯駁性得以擔保，但這種可辯駁性不是針對經(jīng)驗規(guī)則本身,，而是其在特定案件中的適用,。德國學者認為“對與經(jīng)驗法則相聯(lián)系的事實特征進行爭辯”構(gòu)成對表見證明的可能防御（反駁方式二）?！敖?jīng)驗法則”和“應(yīng)評判的事實情況”之間存在的關(guān)系,，類似于“法律規(guī)范”和“實現(xiàn)該法律規(guī)范的事實”之間的關(guān)系；因此人們也可以說“必須確定應(yīng)被適用的經(jīng)驗法則的事實上的前提要件”,。

這也有助于理解為什么通說認為“推翻表見證明只需要反證而無需充分的反面證明”,，因為表見證明所達到的證明度就是借助于對方當事人未舉出反證這一行為表現(xiàn)而提升法官心證度的，一旦對方當事人舉出反證,，則法官臨時心證即被擊破,。表見證明也因此發(fā)揮轉(zhuǎn)換當事人具體舉證責任的功效。對方當事人的可能反證也使事實主張更加具體化,，另一方當然也可能進行針對反證的反證,，由此即推動了訴訟證明的深入展開。

表1  表見證明及其反駁方法表

注：S為前提事實,，r為推定之事實或要件事實,。

表見證明的作用在于具體舉證責任的轉(zhuǎn)換而不是證明責任的轉(zhuǎn)換，訴訟證明的推導推理邏輯也支持這一判斷,。對案件事實假設(shè)的成立與否在于法官的證明評價,，表見證明只是對法官證明評價規(guī)律的一種外在表現(xiàn)的總結(jié)，是以當事人己“暫時”證明來外化法官證據(jù)評價的效果,。在構(gòu)成表見證明時,，不待法官作出表示，對方當事人應(yīng)負具體舉證責任打破法官形成的臨時心證,。在這種證明情勢下，主張事實被合理推測后，對事實的不確定就不再是證明責任分配一般原則的“誰主張,，誰舉證”,，而是“誰反對，誰舉證”,。

表見證明是因特定假設(shè)的似真程度如此之高,，以至于不必先由主張此事實的當事人提供證據(jù)，來加以檢驗或保證,。在這種情形下,，如對方不舉出反證，則可根據(jù)其如果事實不是如此,，則其“應(yīng)該能夠提出證據(jù)而不提出”這種“負面證據(jù)”或“無知論證”（Argument from Ignorance）合理推測對其不利的事實成立,。我國之所以未能在司法實踐中引入或確立類似概念的深層原因，可能就是因為我們在傳統(tǒng)“事實探知絕對化”的理念下堅持所謂的“客觀證明”,，而未意識到所有的證明均是推導,，而推導中假設(shè)的提出基于特定情境，有時并不一定要基于實在證據(jù),。﹝[24]﹞

在德國著名爭議判例“泳池溺亡案”中,，審理該案的兩級法院關(guān)于死亡原因的判斷上產(chǎn)生了兩種對立意見。州高級法院認為該男子在深水區(qū)淹死的可能性較小,，因為快被淹死的人會劇烈掙扎并會呼救,，而不會無聲地下沉。但聯(lián)邦最高法院認為：從該男人在對他而言危險的地方沉入水中并因而死亡這一事實出發(fā),，應(yīng)當能夠形成溺水而死的表見證明,。為了消除表見證明，就需要證明其他事件發(fā)生的重大蓋然性（如提出其死亡的原因可能是身體上的障礙,，如腦溢血或者手腳抽筋突然失去知覺導致其不能行動并溺水）,，具體舉證責任己轉(zhuǎn)移至對方承擔，但對方對此缺少反證,，因此并不能推翻表見證明,。

四、表見證明與事實推定的比較

表見證明在多數(shù)大陸法系國家并非通用概念,，而主要是一個德國法上的概念,，后來隨學說的傳播波及日本及奧地利。德國學者傾向于認為“事實推定”作為一個法律現(xiàn)象是多余的,，在司法實踐中要避免使用該概念,。正好相反，在法國,、荷蘭,、瑞士和瑞典等國司法中承認的都是事實推定,，而“表見證明”概念并不為人所熟悉。事實推定的研究在我國長期眾說紛紜莫衷一是,，在何種程度上借助于表見證明這一它山之石將我國事實推定規(guī)訓為可在實務(wù)中作為操作規(guī)范的類似制度,，是我們研究這一課題的重要意義。

（一）表見證明與事實推定適用范圍的寬窄

表見證明作為一種緩解證明困難的方式適應(yīng)的兩種情形是有區(qū)別的：一是包含法律評價因素的因果關(guān)系,、過錯這類難以具體化,、難以客觀舉證證明的情形。在德國,，判例在絕大多數(shù)的損害賠償案件中為確認因果關(guān)聯(lián)和確認過失都應(yīng)用了表見證明,。二是依據(jù)生活中的典型行為模式以至于無需具體化、無需舉證證明的情形,。在德國,，對此理論與實務(wù)中卻存在一定的爭議。

表見證明所適用的領(lǐng)域最初僅涉及侵權(quán)糾紛訴訟中解決主觀過錯事實的推定,，以及因果關(guān)系這類“要件事實”的推定,。[⑤]傳統(tǒng)通說認為要件事實與主要事實系同一物，后來由于現(xiàn)代型訴訟的產(chǎn)生和發(fā)展,，學者認為“過失”和“因果關(guān)系”這類概念屬于法律上的概念,，具有不特定性和抽象性，不能作為事實處理,。因為事實只能是具體的,，所以只能將這些法律評價的基礎(chǔ)事實作為主要事實，賦予本來的要件事實抽象性并作為法律要件處理,。﹝[25]﹞

過錯及因果關(guān)系之類法律規(guī)范中的構(gòu)成要件并非直接是案件事實,，在法律三段論中，案件事實符合構(gòu)成要件的事實即主要事實,，當事人對此負證明責任,。但嚴格來說，構(gòu)成要件事實并非證明對象,，只有具體化的生活事實才可能成為證明對象,，將生活事實評價為構(gòu)成要件仍屬法官的法律評價。如因主觀過錯涉及人的內(nèi)心世界,，由受害人在事后提供相關(guān)證據(jù)來對此予以證明,，顯得過于苛刻。如果一律按照通說方法在受被害人無法舉證時,，即做出被害人敗訴的判決,，將對社會一般觀念及正義的感受上造成相當?shù)膿p傷。

長期以來,，凡遇有這種情形,，運用類似經(jīng)驗事實進行判斷便成為司法者的一個重要選項，在此場景下,，經(jīng)驗事實的運用使得侵權(quán)行為人的主觀心理狀態(tài)具有不證自明的效果,，這種常態(tài)模式來自于無數(shù)次的與此相類似的時間與空間所發(fā)生的相同事實情形的反復體驗，形成所謂“典型事象經(jīng)過”,，構(gòu)成表見證明的適用前提。至于是否存在一在此據(jù)稱的“典型”,，乃由法院依生活經(jīng)驗判斷,。

特定時代的商業(yè)習慣或慣例就可構(gòu)成一個“典型”,。在合同糾紛案件中,，常常會涉及采用行業(yè)慣例,、交易習慣作為證明方式問題，以便對合同法律關(guān)系的內(nèi)容在解釋上出現(xiàn)沖突或者在履行上發(fā)生爭執(zhí)時作為判定的手段,，它也強烈地依賴于經(jīng)驗法則和高度蓋然性規(guī)則作為理論淵源,。

正如羅森貝克﹝14﹞199、普維庭﹝1﹞17分析“入場券價款案”時所指出：被告抗辯票款己付的表見證明,，就是根據(jù)一般在購票時是一手交錢一手交票的這一經(jīng)驗法則,，因此其無需主張己交付價款的時間、地點及交付方式等具體情形,，而對方如提出反駁則需主張實際并未有任何交付行為發(fā)生,，并提供反證。我國不少學者極力主張表見證明還可廣泛適用于解決合同糾紛案件所涉及的證明問題（如本文開篇案例）,。雖然德國聯(lián)邦最高法院的判例在確認意思表示時是否適用表見證明時搖擺不定,，﹝19﹞271

但穆澤拉克還是認為表見證明并不限制在特定案件中，在經(jīng)驗法則以充分的蓋然性支持法官得出“法律上顯著意義的事實已經(jīng)實現(xiàn)”這一結(jié)論的任何地方,，都可舉證表見證據(jù),。﹝23﹞272如此一來，表見證明適用范圍的擴展己使其相當于事實推定,。如將所有依證明情勢而減輕證明標準的法官心證情形皆解釋為表見證明,，則將模糊表見證明這一“特快列車”式簡捷證明的特征。

筆者傾向于認為,，類似此類借款合同中的純“客觀”事實往往必須依據(jù)實在的證據(jù)材料來加以證明,，因為一般來說，合同當事人通常情形下對此很少會發(fā)生舉證困難,。如在特殊情形下確需依經(jīng)驗法則來加以說明,，那么所依據(jù)的經(jīng)驗法則的蓋然性值就會成為證明成立與否的決定性因素。

（二）表見證明與事實推定所基于的經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性高低

造成表見證明概念內(nèi)涵困惑的原因在于“表見證明所涉及的范疇十分復雜并且相當含混,，如果人們試圖對表見證明當中所涉及的各種經(jīng)驗規(guī)則采用相同的內(nèi)涵來加以概括,，在實際上是根本無法做到的?！?span style="margin: 0px;padding: 0px;max-width: 100%;box-sizing: border-box ;overflow-wrap: break-word ;">﹝1﹞139

普維庭曾在書中舉出過四個例子（每個人的指紋均不相同,；司機將車開進人行道表明司法有過錯；一個人在泳池無聲地下沉是因為水太深,；在城區(qū)的出租車不能朝停著的載重汽車迎面行使）,，并以此引出按蓋然性對經(jīng)驗規(guī)則的四種分類（生活規(guī)律、經(jīng)驗基本原則,、簡單的經(jīng)驗規(guī)則,、純粹的偏見）。如硬把具有不同蓋然性的經(jīng)驗規(guī)則統(tǒng)統(tǒng)歸入同一概念之中,，以表見證明來統(tǒng)領(lǐng)各種不同的經(jīng)驗規(guī)則的應(yīng)用,，則必將造成相關(guān)概念的含混不清，歷史上的德國法院就曾沒少犯這類錯誤,。﹝1﹞133

此外,，經(jīng)驗法則顯然具有地方性與時代性，法官不可能脫離他所處的那個時代的生活常識,，法官的每一個證明評價事實上都得考慮經(jīng)驗規(guī)則,，因為沒有這些基本經(jīng)驗規(guī)則的參與，訴訟證明的鏈條理論上就會無限拉長,，法官的事實評價就不可能形成,。在“證據(jù)拼圖”中，經(jīng)驗規(guī)則是將所有證據(jù)連成待證事實圖景的那塊隱形底版,，實際證據(jù)與證明事實上只需要針對一般情況下可能成為爭議的環(huán)節(jié),，除非另有相反經(jīng)驗基本規(guī)則。但這并不是說經(jīng)驗基本規(guī)則的運用都可能構(gòu)成表見證明,，法官是否能形成心證,，還要依據(jù)具體的情勢和針對經(jīng)驗基本原則的反證來決定?？梢?，法院在判決中將表見證明與具有高度蓋然性的經(jīng)驗規(guī)則相聯(lián)系，凡提出與此相反的事實主張,，則有必要承擔具體舉證責任,。

但若對德國表見證明的判例細加研究就可以看出,，一方面，盡管有些場合未必具有高度蓋然性,，但還是被認定為表見證明（所謂的“個別性表見證明”）,。如在“梅毒感染案”中，盡管第三期梅毒患者通過輸血感染病毒的機率較小,，但法院依然認定輸血構(gòu)成作為患者感染梅毒原因的表見證明,。在另一方面，在有些具有高度蓋然性的情形下,，卻未被認可為表見證明,。如德國聯(lián)邦法院在有關(guān)判例中的觀念也曾有過對具有高度蓋然性的事實狀態(tài)并不將其理解為一種經(jīng)驗規(guī)則的情形，例如盡管根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,，在德國范圍內(nèi)郵局丟失掛號信的蓋然性極低,，但德國聯(lián)邦法院并不就此認為這已經(jīng)構(gòu)成一條經(jīng)驗規(guī)則,。﹝1﹞153

從這兩種極端情形就可看出，在具體案件中,，至少一部分情形的表見證明與經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性高低不存在必然聯(lián)系,，而是融入了價值判斷的事實確定,。如果說表見證明單純就是高度蓋然性的經(jīng)驗法則的運用，則這種方式本來就可在自由心證的框架內(nèi)作出解釋,，而無須提出另一個專門概念,。從這一角度看，表見證明的作用就在于,，在蓋然性并沒有那么高的場合對舉證困難的當事人予以幫助,。在此時的表見證明中還應(yīng)考慮舉證困難之法評價、適用實體法規(guī)范的目的,、對于對方當事人行為責難可能性或懲罰性等實體性要素,。

但日本學者認為這就不免與將表見證明視為基于經(jīng)驗法則的事實上推定的多數(shù)說形成對立。﹝13﹞463這種質(zhì)疑是不必要的,，事實推定既有純粹認知目的,，也有很強的實踐目的，其本身就不是純粹的邏輯推理,，而是帶有價值判斷因素的事實認定方法,。﹝[26]﹞表見證明所基于的經(jīng)驗法則以可接受性為基礎(chǔ)，是建立在“似真性”基礎(chǔ)上的,，而并非特定事實實際的概然性,。因此單以統(tǒng)計概率上的高概然性來理解表見證明至少是不全面的。

從訴訟證明的邏輯基礎(chǔ)來看,，表見證明并非一般意義上的形式邏輯,，而是一種特定情勢下的無需證據(jù)的假設(shè),，也即理性推測。假設(shè)提出后,，其成立與否則取決于支持或反對這一假設(shè)的具體情勢,，而非該類事實一般的發(fā)生概率統(tǒng)計。當然,，僅具有較低蓋然性的簡單經(jīng)驗規(guī)則不能獨立使法官形成完全心證,，不成立表見證明。因為簡單的經(jīng)驗規(guī)則只是法官證明評價的一部分,，法官在沒有形成完全心證時,，還要從各種證明手段或者證明標準和情勢證明的綜合聯(lián)系中求得心證。

表見證明所基于的經(jīng)驗法則的高度蓋然性是其基本特征,，這就提示我們反駁表見證明的另一種辦法（表中“反駁方法一”）就是對其所基于的經(jīng)驗法則的蓋然性程度提出質(zhì)疑,，以動搖法官可能形成的心證。一旦表見證明所基于的經(jīng)驗法則不足以構(gòu)成“典型”,，或說未達到經(jīng)驗基本原則的程度就不足以構(gòu)成表見證明,。

筆者就對本文開篇提及案例中的“表見證明”表示強烈的懷疑。在案例1中,，畢教授是從借據(jù)的屬性及標準的交易習慣來推斷該案事實的,，而未充分關(guān)注本案的特定情境性。實際生活中借用關(guān)系主體雙方之間往往存在一定的信賴關(guān)系,，因此很少從有效預(yù)防糾紛的角度來嚴格按照法律設(shè)定的方式進行行動（畢教授分析的是嚴格注意借款和還款的字據(jù)規(guī)定,，按照標準交易習慣）。

在不能一次還清所有借款時,，出借人顯然不應(yīng)當將該借據(jù)消滅或交還給借用人,，由借用人在借據(jù)上注明己還款數(shù)額的做法也不令人意外，這樣做還有簡便手續(xù)的好處,。這也是所謂“行動中的法”與“書本上的法”的區(qū)別,。

即使從該字據(jù)的功能來看，如果不是存在“還”字的多重涵義解釋,，則在原借據(jù)上注明還款數(shù)額即保證了借據(jù)本身的功能,，又實現(xiàn)了還款證明的功能，借款人無需另外保存自己已歸還部分借款的證明,，也是說得通的,。

因此，僅憑字條本身說其己盡到表見證明,，正說明了表見證明理論存在的易混淆性與隨意性,。并非一種事實推定稱之為“表見證明”就能產(chǎn)生證明的效果，相反，只有被法官評價為初步證明的效果時,，我們才將這種情勢歸為表見證明,。

筆者認為本案既不存在“典型事態(tài)經(jīng)過”的認定，也不存在簡略要證事實具體內(nèi)容的問題,，不過是法官心證在具體情勢下的確定時考慮多方面因素,，其實本案的核心問題是法律行為的解釋而非客觀事實證明。[⑥]

關(guān)于前述案例2,，且看另一位學者正好相反的分析結(jié)論：“此例中,，只有一張被撕碎又被粘貼起來的借據(jù)來證明被告沒有返還原告的借款；被告提出此款己還的抗辯事實（權(quán)利消滅事實）,，但是沒有提供相關(guān)證據(jù)并且原告未予承認,，所以此抗辯事實不予采信。原告聲稱被告騙去借據(jù)并毀滅證據(jù)的情形,，在日常生活中也是有的,，所以其聲稱的內(nèi)容也有一定的可信度。并且,，按照經(jīng)驗規(guī)則（常理）,，債務(wù)人返還借款后，通常要索回借據(jù),。但是此例中，被告撕碎借據(jù)后竟然沒有阻止原告收回借據(jù),，有悖于常理,。相比之下，原告聲稱的內(nèi)容更可信些,。這也符合'優(yōu)勢蓋然性’的證明標準”,。﹝9﹞185

但作者隨后又承認被告主張的事實也存在可能性，因此,，在訴訟中,，還允許被告提供證據(jù)推翻原告聲稱的內(nèi)容。﹝9﹞186這又與該學者主張的“事實推定的結(jié)果必須是合理的,、準確的,、強有力的、始終一致的”相矛盾,。上述兩學者的矛盾分歧不正為我們展示了從一個前提事實推斷出兩個相反結(jié)果事實的武斷的,、脆弱的、易錯的推理過程嗎,？筆者認為,，此案中的事實推定是高度情境依賴的，不存在占明顯優(yōu)勢的“典型事象經(jīng)過”,，因此根本不成立表見證明,。

五,、簡要結(jié)論：表見證明的準確界定及其與事實推定的地位之爭

綜上所述，我們可以初步從表見證明的適用范圍,、特征,、性質(zhì)及效果等方面，對這一概念的內(nèi)涵進行相對清晰的界定,。這將有助于防止法官在實踐中對這一概念的擴大使用,，將表見證明當作復雜情勢下事實判斷理由的方便托詞。

表見證明主要是在過錯及因果關(guān)系等難以證據(jù)直接證明的要件事實,，及依據(jù)典型行為模式無需具體證明的事實上借助于生活中反復出現(xiàn)的典型現(xiàn)象歸納出的經(jīng)驗基本原則,，而進行的一種簡捷證明方式。

表見證明的內(nèi)在效果是作為形成法官臨時證明評價的事實認定方式,，法官在此情形下將無證據(jù)或無充分證據(jù)情況下的事實主張視為暫時成立,，其外在效果則是作為證明責任方的一種簡捷證明方式直接導致當事人具體舉證責任的轉(zhuǎn)換。

對表見證明與事實推定的比較分析似乎可以得出結(jié)論：事實推定可完全涵蓋表見證明這一概念的外延,，表見證明是實際適用最頻繁（如過錯與因果關(guān)系事實一般難以直接證明,，往往借助于表見證明）、具有最佳效果（因表見證明所基于的經(jīng)驗法則蓋然性相對較高）的事實推定,。

表見證明是對法官事實推定的強制性要求,，違反表見證明構(gòu)成事實認定中可上訴的理由，這樣一來,，當事人的這種“證明”行為就具有約束法官事實認定的功能,。而事實推定這一概念，往往停留于對裁判的事實說明層面,，而不具有規(guī)范意義,。因為事實推定具有適用上的任意性，完全由法官自由裁量,。可見,，表見證明確實可以作為一種相對獨立的證明手段，為法官在不完全證據(jù)情況下的事實認定確立一種外在標準,。

這一點尤其對我國當前司法具有重要現(xiàn)實意義,。從當事人證明行為角度來看，表見證明改變了初始行為責任分配（負證明責任方當事人不必首先負具體舉證責任）,，其法律效果是引起對方具體舉證責任的發(fā)生,。而事實推定是從事實認定者的角度進行的觀察，是事實裁判者心證的原因,。

我國證據(jù)理論及司法解釋一般認為事實推定屬于司法認知,，[⑦]屬法官的職權(quán)職責范圍，其效果一般認為是免除當事人的舉證責任，因此當事人可能懈怠對此的主張與舉證,。但應(yīng)當注意這僅僅免除當事人對推定結(jié)論事實提供直接證據(jù)的責任,，而并非免除當事人一切證明行為責任，因為事實推定不是必須采取的,，特別是事實推定所基于的經(jīng)驗法則的蓋然性不是那么高的情況下,，不同的認識主體可能對事實的推斷結(jié)論并不一致。

也就是說,，事實推定理論關(guān)注法官在證據(jù)評價過程中作為評價主體來決定某一經(jīng)驗事實是否能夠被識別與認知,，而表見證明理論更注重當事人在訴訟過程中主動要求對特定經(jīng)驗規(guī)則進行司法認知，如對方當事人對此提出異議,，雙方之間可能據(jù)此展開辯論,。

這種情形在以當事人為主導的庭審方式之下更為顯著，例如,，在英美法系訴訟模式下,，申請法院對某一經(jīng)驗事實進行司法認知，就是當事人的一項重要訴訟權(quán)利和證明手段,。如果不將證明行為責任僅僅理解為提出證據(jù)材料或證據(jù)方法,，也包括當事人就案件事實進行的推論、說服,、論證等活動在內(nèi),，則事實認定也應(yīng)是基于當事人的“證明”而進行的。在當今強調(diào)當事人對訴訟的程序參與權(quán),，強調(diào)當事人依自己行動來影響裁判結(jié)果的對抗制訴訟下,，法官的事實認定應(yīng)以當事人的證明行為為前提與依據(jù)，否則可能造成裁判突襲,，損害程序正義。

表見證明尚難以取代事實推定,。原因在于表見證明只能反映人類經(jīng)驗中的一部分,，而幾乎所有的經(jīng)驗規(guī)則在訴訟事實認定中都應(yīng)該允許發(fā)揮其作用。法官在評價證據(jù)時必然適用經(jīng)驗法則,，借助于生活經(jīng)驗的幫助從已知事實中推斷出其他的,、法律上重要的事實，是事實推定的基本涵義,，而絕非表見證明獨有的現(xiàn)象,。

但我們絕不能忘記孟德斯鳩的箴言：法官一推定，裁判就武斷,。事實推定內(nèi)涵混沌不分,、外部規(guī)則不明的弊端也曾經(jīng)引發(fā)德國學者激烈的批判：事實推定幾乎總是改變了法律本身。要么是法定的證明責任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級,。這種做法無論從哪個角度看都是缺乏合法性的,。﹝1﹞85

我國臺灣學者李學燈先生也曾指出：“借口自由心證、多憑情況證據(jù)或所謂間接證據(jù),，為偏而不全之推論,，甚至僅憑主觀之推測。由此建立一種結(jié)論,，無異創(chuàng)造一種結(jié)論,，危險殊甚，無可諱言,?！?nbsp;﹝[27]﹞298事實推定的效果如果完全取決于自由裁量，當事人的勝負就全系于法官一念之間,。我國也已有學者注意到：美國證據(jù)法學家柴爾曾提出的作為事實推定效力界分的“柴爾線”在我國司法實務(wù)中也總是被輕松逾越,。﹝[28]﹞無論在理論還是在實踐操作層面，這確實都是事實推定中的老大難題,。

化解難題的思路是根據(jù)經(jīng)驗法則的蓋然性及證明情境對事實推定情形予以細分,。根據(jù)普維庭的觀點，在證明評價方面可對事實推定進行兩分：根據(jù)特別強烈的生活經(jīng)驗規(guī)則進行的事實推定可以作為表見證明,，而在通常情況下的事實推定就是一般之情勢,。﹝1﹞85表見證明將證明評價中的特定情形從證明責任理論所框定的“真?zhèn)尾幻鳌敝星懈畛鰜恚欣诜乐棺C明責任理論在實踐中的擴張,。從普維庭開始,，德國法律界開始推崇表見證明理論，而傾向于消滅事實推定概念,。事實上,，德國大多數(shù)教科書都早已不再提及事實推定。﹝1﹞77

在我國當前流行著一種同普維庭時期德國主流觀點一樣的代表性的觀點,，即認為應(yīng)引進表見證明概念以取代事實推定,，﹝[29]﹞但筆者對此并不以為然。我國現(xiàn)有理論與司法實踐中事實推定運用普遍,，在這種語境下引進表見證明將造成現(xiàn)有概念體系的混亂,。況且事實推定完全可吸收表見證明的功能，而表見證明尚難以取代事實推定,。

也就是說,，表見證明之外，我們?nèi)杂斜匾隙ㄊ聦嵧贫?。筆者并不主張一概否定較低蓋然性經(jīng)驗法則的適用,，在不能依直接證據(jù)或表見證明證實案件事實時,，當事人可運用間接證據(jù)并運用生活經(jīng)驗說服裁判者相信自己主張的案件事實版本，對方也盡可能提出自己主張的案件事實版本或至少阻礙對方的說服論證,。

法官的事實判斷總是在對抗性的推導中擇優(yōu),，雙方的平等對抗就是裁判公正的程序保障。一方面,，法官在事實認定上所基于的信息來源方面仍不能超出當事人提供的信息或方法范圍,，這是辯論主義在訴訟證明方面的內(nèi)在要求，否則就可能造成裁判突襲并侵犯當事人的意見表達機會,。

另一方面,，此種內(nèi)在推理過程的披露就顯得尤為重要，心證公開有助于制約內(nèi)心的“暗箱操作”,，這是對公開審判的深化要求,。不僅判決書要說理，特別是也包括在事實認定過程中臨時心證的適時披露,，以明確當事人的具體舉證責任,，使裁判能在盡可能調(diào)動雙方當事人證明積極性并促成產(chǎn)生適量證據(jù)信息的基礎(chǔ)上作出。

同樣基于前文支持表見證明理論的認知政策上的簡約偏好,，筆者傾向于反對在表見證明問題上簡單的“拿來主義”：為什么要在現(xiàn)行理論就能解決問題的情況下引入一個陌生的新概念呢,？引入表見證明將與事實推定、經(jīng)驗法則等概念形成疊床架屋的效果,。

但討論這一問題仍是有意義的：它山之石,，可能攻玉。與其探討表見證明制度的建構(gòu),，毋寧直面其背后的經(jīng)驗規(guī)則的效力問題,。不管稱為表見證明還是事實推定，所有國家法官在事實認定中都不免利用經(jīng)驗規(guī)則,，法官的證明評價不可能離開經(jīng)驗規(guī)則,。

按經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性程度分別予以利用的研究才是直面表見證明這一概念所遮蓋的實質(zhì)問題：對經(jīng)驗規(guī)則的承認與否，最終取決于該經(jīng)驗規(guī)則內(nèi)部所包含的蓋然性,。蓋然性最高的生活定律是法官司法認知的對象,，無需當事人予以主張與證明；根據(jù)經(jīng)驗基本規(guī)則構(gòu)成所謂的表見證明,，導致當事人具體舉證責任的轉(zhuǎn)換；蓋然性更低的規(guī)則不足以構(gòu)成表見證明,，在通常情況下它就是一般的情勢證明,。如果法官必須利用生活經(jīng)驗來為自己的證明評價辯護，那么他得清楚地說明,，他到底指的是可以形成心證的表見證明還是一般的情勢,。此外,，還得說明它在具體情況下的作用，以利于遭受不利認定的當事人采取相應(yīng)的可能證明措施,。

表見證明并非解決證明難題的靈丹妙藥,。但我們不必對此過分沮喪：或許事實判斷上根本就不存在什么捷徑，只有依賴制度設(shè)計促成事實判斷信息最大化與主體的審慎決斷才是接近事實接近正義的正途,！表見證明是對事實推定按層次,、對象、效果進行的細分,，并給混沌狀態(tài)中的“事實推定”劃出了一條清楚的分界線：可形成表見證明的應(yīng)大膽果斷作出事實認定,，否則就須繼續(xù)謹慎予以求證！ （全文完）

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