 - 1 - 什么是意向書 投融資各方在確定初步投資意向后即對(duì)已達(dá)成的共識(shí)以書面方式進(jìn)行確認(rèn)，已成為交易常態(tài),。此類文本名稱不一,，有意向書、框架協(xié)議,、備忘錄,、初步協(xié)議、Term Sheet,、會(huì)議紀(jì)要等,。為行文便利，本文統(tǒng)一稱之為“意向書”,。 我國法律上并無對(duì)意向書的專門規(guī)定,，但當(dāng)事人簽訂意向書的習(xí)慣做法已然在法律實(shí)務(wù)中得到了關(guān)注和反饋。意向書的法律性質(zhì)如何,？法律效力如何,？如何簽訂能準(zhǔn)確滿足交易需求？本文擬通過區(qū)分意向書的不同性質(zhì)和效力,，總結(jié)簽約要點(diǎn),，以期對(duì)投融資各方合作開展和風(fēng)險(xiǎn)防范有所裨益。 一項(xiàng)復(fù)雜的投融資交易,，從初步接觸,、盡職調(diào)查、反復(fù)磋商直至最終簽約,，往往經(jīng)年累月,，但市場情況變幻莫測，機(jī)會(huì)可能稍縱即逝,，也可能舉目皆是,，如何鎖定交易機(jī)會(huì)、又掌握交易主動(dòng)權(quán),？基于此種需求，意向書被廣泛采用,。 意向書并非法律概念,，無法通過名稱準(zhǔn)確判斷其具有何種法律效力。實(shí)際上,，并非所有的意向書均無法律約束力,，也不能一概而論認(rèn)為有同一法律效力。具體內(nèi)容不同，會(huì)導(dǎo)致意向書的法律效力也存在差異,，可能是一份沒有法律約束力的磋商性文件（下稱“磋商性文件”）,，也可能構(gòu)成預(yù)約，導(dǎo)致各方應(yīng)該誠信磋商并簽訂最終合同,，甚至可能會(huì)成為一份本約,，即各方據(jù)以履行的最終合同。 - 2 - 意向書的條款有哪些 需要固定已達(dá)成的共識(shí),，減少磋商成本,；需要籌劃后續(xù)步驟，推進(jìn)交易進(jìn)程,；需要鎖定交易機(jī)會(huì),，防范對(duì)方違約；需要明確條款效力,，防止完全被意向書拘束,，等等。 顯然,，現(xiàn)實(shí)需求不同,，所簽署的意向書的內(nèi)容隨之存在差異。 因此,，以內(nèi)容和主要功能為切入點(diǎn),，意向書的條款可分為如下四種類型，即：背景性條款,、實(shí)體性條款,、程序性條款和輔助性條款。  可以看到,，簽訂何種性質(zhì)的意向書,、約定哪些條款、各方是否受到意向書的約束,，以及受到哪些條款的約束,，其實(shí)都是交易主體基于商業(yè)需求作出的選擇。 如果意圖鎖定交易機(jī)會(huì),，則意向書的內(nèi)容會(huì)更為詳盡,，各方傾向于其具有較強(qiáng)的法律約束力；如果希求保持交易的靈活性并控制違約成本,，則意向書的內(nèi)容相對(duì)簡略,，各方會(huì)適度削減其法律約束力,。 意向書因其內(nèi)容不同，可能構(gòu)成磋商性文件或預(yù)約合同,，甚至?xí)蔀樽罱K正式合同,。為此，在明確簽約意圖后,，需要準(zhǔn)確選擇意向書的文本和內(nèi)容,，避免所簽文件無法在法律上產(chǎn)生期望的效果。 - 3 - 如何簽訂磋商性文件 磋商性文件,，是在就正式合同條款協(xié)商,、談判過程中，對(duì)已達(dá)成一致的事項(xiàng)進(jìn)行記錄的過程性文件,，其沒有合同約束力,，一方不能根據(jù)磋商性文件請(qǐng)求對(duì)方履行合同義務(wù)。 磋商性文件不具備合同成立要件,，內(nèi)容較為簡略和模糊,，不會(huì)涵蓋上述全部條款。當(dāng)事人僅有繼續(xù)磋商的意圖,，而沒有愿意受其拘束的意思,。 為此，磋商性文件通常會(huì)通過效力條款來排除協(xié)議效力,，諸如約定“除本協(xié)議另有約定外,，本協(xié)議對(duì)各方均不構(gòu)成強(qiáng)制的法律約束力或使任何一方產(chǎn)生任何法律責(zé)任。本協(xié)議的簽訂不代表任何一方有義務(wù)與另一方簽訂任何有約束力的正式協(xié)議”,。 在洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)與澳華資產(chǎn)管理有限公司其他房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?014）民申字第263號(hào)】中,，最高人民法院再審即從“意向書”不具有合同基本要素來認(rèn)定其為磋商性、談判性文件性質(zhì),，認(rèn)為：從標(biāo)題看,，該文件明確為“意向書”，并非常用的“合同”,、“協(xié)議”等名稱,；從內(nèi)容看，該文件對(duì)于雙方的權(quán)利義務(wù)以及法律責(zé)任約定并不明確,；從具體措辭看,，表明從“協(xié)調(diào)”到真正“置換”還是需要經(jīng)過再協(xié)商、再約定,。 因此,，我們有如下三點(diǎn)建議： 首先，如果各方一致認(rèn)為訂立的意向書沒有任何法律約束力,，建議明確約定排除協(xié)議的法律效力,。 其次，為了達(dá)到預(yù)期目的,，效力條款的用詞應(yīng)當(dāng)清楚明確,，并以適當(dāng)方式提示各方注意并理解。 最后,，盡管排除了協(xié)議效力,，但訂立時(shí)仍需遵循誠實(shí)信用原則。 我國《合同法》有締約過失責(zé)任的規(guī)定,，如果一方在締約過程中存在故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況等違背誠信的行為,，并造成合同無效、被撤銷或不成立的,，對(duì)方有權(quán)請(qǐng)求賠償締約費(fèi)用,、準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用、支出前述費(fèi)用所失去的利息損失等直接損失以及喪失與第三人另訂合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失等間接損失,。此時(shí)磋商性文件就成為判斷一方是否違背誠信的重要依據(jù),。 - 4 - 如何簽訂預(yù)約合同 預(yù)約是約定將來訂立一定合同的合同，預(yù)約權(quán)利人只能請(qǐng)求對(duì)方簽訂最終合同,，而無法請(qǐng)求對(duì)方直接履行最終合同,。 此類文件在滿足合同成立要件的前提下，內(nèi)容可能涵蓋背景性條款,、實(shí)體性條款,、程序性條款和輔助性條款等全部條款，也可能仍然較為粗糙,，但當(dāng)事人的意思是明確的,，即約定應(yīng)在將來一定期限內(nèi)或滿足一定條件后訂立最終合同，諸如約定“本協(xié)議生效后30個(gè)工作日內(nèi),，雙方就標(biāo)的公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓簽訂協(xié)議,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)條款以最終雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為準(zhǔn)”。 在預(yù)約合同中,，不同條款有不同的法律約束力,，故在訂立時(shí)各有其關(guān)注要點(diǎn)。 1. 背景性條款的簽約提示 鑒于部分,、目標(biāo)公司基本信息等背景性條款只是對(duì)交易現(xiàn)狀的描述,，不直接產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。其對(duì)各方的影響在于搭建了交易的事實(shí)基礎(chǔ),，因此必然受到誠實(shí)信用原則的調(diào)整,，簽約時(shí)需注意避免出現(xiàn)隱瞞、誤導(dǎo)或虛假陳述等行為,，否則可能導(dǎo)致協(xié)議效力存在瑕疵,，并面臨承擔(dān)締約過失責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn),。 2. 程序性條款的簽約提示 程序性條款著重對(duì)磋商和談判程序進(jìn)行調(diào)整，具有合同約束力,。在我們整理的22起上市公司所涉對(duì)賭糾紛訴訟案件中,，就有兩起違反程序性條款的案件。
可見，程序性條款是各方推進(jìn)和開展交易的行為指引,，內(nèi)容越明確越詳盡,，就越容易落實(shí)到具體主體。因此簽約時(shí)應(yīng)注意條款的明確性和可執(zhí)行性,。如果希望推動(dòng)交易,，則內(nèi)容傾向于具體；如果尚需觀望交易機(jī)會(huì),，則內(nèi)容傾向于模糊,。 需要特別說明的是，簽約條款是最為直觀的體現(xiàn)預(yù)約性質(zhì)的條款,。 預(yù)約訂立后,，雙方須依誠實(shí)信用原則磋商，除不可歸責(zé)于各方的事由外,，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約,，否則，將承擔(dān)違約責(zé)任,。此處各方無需承擔(dān)違約責(zé)任的事由包括經(jīng)誠信磋商仍無法就核心條款達(dá)成一致以及不可抗力,、情勢變更等情形,。 因此，各方需對(duì)己方的商業(yè)利益和簽約能力有所預(yù)期,，不可不切實(shí)際地承擔(dān)簽約義務(wù),，否則極易導(dǎo)致因無法簽約而承擔(dān)責(zé)任。 3. 實(shí)體性條款的簽約提示 實(shí)體性條款指向的是未來最終合同的內(nèi)容,。在構(gòu)成預(yù)約的意向書中，實(shí)體性條款通常不產(chǎn)生合同約束力,。 但這并不意味著意向書中的實(shí)體性條款可以任意記載,。如上所述，如果無法根據(jù)預(yù)約簽署最終合同,，會(huì)產(chǎn)生一方是否違反預(yù)約的問題,。 而判斷一方是否違反預(yù)約的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否誠信磋商。從概率的角度,，意向書中的實(shí)體性條款越完備,，當(dāng)事人可磋商的空間就越狹窄，簽訂正式合同的可能性就越高,，一方不簽署正式合同而被認(rèn)定為違反預(yù)約的可能性也就越大,。 因此實(shí)體性條款也需要在合理預(yù)估簽約可能性的基礎(chǔ)上再寫入意向書。 4. 輔助性條款的簽約提示 如上所述,，程序性條款具有合同約束力,，尤其是獨(dú)家談判權(quán)條款、盡職調(diào)查條款,、工作進(jìn)度與相互配合條款,、簽約條款更是引導(dǎo)著交易的順利開展，各方需要督促其他方依約行事,，也要預(yù)估和防范可能存在的違約風(fēng)險(xiǎn),。 而在司法實(shí)務(wù)中，如果一方拒絕履行程序性條款,，守約方可能無法主張繼續(xù)履行,，只能訴請(qǐng)賠償，此時(shí)可能陷入損失難以確定和舉證的不利局面,。 因此,，除法律適用和爭議解決等條款外，建議設(shè)置違約金條款,、定金條款等輔助性條款,，來更有效地防范風(fēng)險(xiǎn)，各方也能更為清晰地預(yù)見違約后果,，出現(xiàn)違約時(shí)在責(zé)任追究上也更為簡易,。 - 5 - 意向書如何才能構(gòu)成正式合同 在一項(xiàng)比較成熟和規(guī)范的投融資交易中,，各方通常會(huì)確認(rèn)意向書是磋商性文件或者預(yù)約合同，而不會(huì)令其成為最終合同,。 意向書被認(rèn)定成最終合同是非典型情形,，通常出現(xiàn)在如下兩種情況中： 第一，雖然名為意向書,，但其中沒有約定另行簽訂最終合同,，各方實(shí)際上也沒有簽訂最終合同，則此份意向書在具備合同成立要件的條件下,，應(yīng)屬最終合同,。 第二，根據(jù)《合同法》第36,、37條,，如果意向書內(nèi)容完備，且一方已據(jù)此履行主要義務(wù),，其他方也接受的,，則即便當(dāng)事人約定將另行訂立最終合同而實(shí)際上沒有簽訂最終合同，各方之間的合同關(guān)系也得以成立,，此份意向書可能轉(zhuǎn)化為最終合同,。
- 6 - 意向書背后的風(fēng)險(xiǎn) 實(shí)踐中，各方訂立意向書通常是因?yàn)榻灰走^程中受限于事實(shí)或法律上的障礙而暫時(shí)無法訂立最終合同,，如果沒有此種障礙,，并且各方已確認(rèn)進(jìn)行交易，從節(jié)約交易成本和明晰法律關(guān)系的角度,，直接簽訂最終合同更為妥當(dāng),，此時(shí)協(xié)議名稱應(yīng)避免采用意向書的表述。 如果各方簽訂了意向書,，此后又簽署了最終合同,，則無論意向書的效力如何，都建議在最終合同中明確最終合同與意向書等此前文件在效力和適用上的關(guān)系,，以免因協(xié)議之間的效力和適用問題而留下糾紛隱患,。 - 7 - 總結(jié)與建議 各方基于商業(yè)需求而訂立意向書，而意向書因其具體內(nèi)容不同在法律上產(chǎn)生不同的約束力。 如果簽訂磋商性文件,，需約定意向書沒有法律約束力,；如果簽訂預(yù)約合同，則要注意區(qū)分不同條款的約束力,；如果不存在事實(shí)或法律上的障礙,，則適宜簽訂最終合同。 為便于讀者理解,，我們將意向書構(gòu)成磋商性文件和預(yù)約合同的兩種典型情形總結(jié)如下,，謹(jǐn)供參考。  |
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